Kategorie: § 07 S. 01 GewStG – Ausgangsgröße
§ 7 S. 1 GewStG: Erstattungszinsen zur Gewerbesteuer
BFH vom 26.09.2025 – IV R 16/23
[Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 04.05.2023 – 9 K 1987/21 G, F]
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinns, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist.
Zu den Betriebseinnahmen gehören auch Erstattungszinsen nach § 233a AO, die in Bezug auf zu erstattende Gewerbesteuern gezahlt werden. Hieran ändert auch § 4 Abs. 5b EStG, der bestimmt, das die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen keine Betriebsausgaben sind. Zwar handelt es sich bei den Zinsen im Sinne des § 233a AO nach § 3 Abs. 4 Nr. 4 AO um steuerliche Nebenleistungen. Erstattungszinsen sind jedoch keine Betriebsausgaben.
Die auf die Erstattung der Gewerbesteuer gezahlten Zinsen sind Betriebseinnahmen. Denn zu den Betriebseinnahmen zählen in Anlehnung an § 8 Abs. 1 und § 4 Abs. 4 EStG alle Zugänge in Geld oder Geldeswert, die durch den Betrieb veranlasst sind. Eine Einnahme ist betrieblich veranlasst, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Betrieb gegeben ist, BFH vom 21.11.2018 – VI R 54/16, BStBl. 2019 II 311. Diese Voraussetzung ist bei Erstattungszinsen zur Gewerbesteuer gegeben, da die Verzinsung auf der Grundlage der Gewerbesteuer als einer Betriebssteuer erfolgt. Hieran ändert auch die Regelung des § 4 Abs. 5b EStG nichts. Denn § 4 Abs. 5b EStG erkennt den betrieblichen Zusammenhang der Gewerbesteuer an und regelt deswegen eine Abzugsverbot, BFH vom 10.09.2015 – IV R 8/13, BStBl. 2015 II 1046. Eine gegenläufige Regelung, die Erstattungszinsen von der Besteuerung ausnimmt, ist im Gesetz nicht enthalten. Die im Steuerreformgesetz 1990 vorgesehene Regelung des § 3 Nr. 55 E-EStG, BT-DrS 11/2157, S. 5, 138, wurde vom Finanzausschuss des Bundestages als nicht gerechtfertigt angesehen, BT-DrS 11/2536, 76, so dass keinen Einlass in das Gesetz gefunden hat. Darüber hinaus regelt § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 3 EStG ausdrücklich, dass Erstattungszinsen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören und stellt sich gegen die Rechtsprechung des BFH vom 15.06.2010 – VIII R 33/07, BStBl. 2011 II 503.
Geschützt: § 7 S. 1 GewStG, § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG: „unechte Realteilung“ beim Ausscheiden einer Mitunternehmerkapitalgesellschaft aus einer Personengesellschaft gegen Übertragung „eigener“ Anteile
Geschützt: § 7 S. 1 GewStG: Zurechnung des Gewinns aus Anteilsveräußerung bei doppelstöckingen Personengesellschaften
Geschützt: § 7 S. 1 GewStG, § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG: Veräußerung einer mitunternehmerischen Beteiligung an einer Oberpersonengesellschaft
§ 7 S. 1 GewStG, § 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG, § 34c Abs. 2 EStG: Abzug ausländischer Quellensteuern im gewerbesteuerlichen Organkreis
BFH vom 16.10.2024 – I R 16/20, FR 2025, 114
[Vorinstanz: FG Niedersachsen vom 18.03.2020 – 6 K 20/18, EFG 2020, 1009]
Der Gewerbesteuer unterliegt gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG.
Kapitalgesellschaften, die Organgesellschaften im Sinne der §§ 14ff. KStG sind, gelten nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG als Betriebsstätten des Organträgers. Die Organgesellschaft verliert hierdurch jedoch nicht ihre sachliche Steuerpflicht. Sie bleibt vielmehr ein selbständiger Gewerbebetrieb, für den eine eigenständige Bilanzierung zu erfolgen hat und für den der Gewerbeertrag zu ermitteln ist. Allein die persönliche Gewerbesteuerpflicht wird für die Dauer der Organschaft dem Organträger zugerechnet. Deshalb ist der Gewerbesteuermessbetrag allein gegenüber dem Organträger festzusetzen. [Nach dem im Veranlagungszeitraum 2013 eingeführten § 14 Abs. 5 KStG ist das Einkommen der Organgesellschaft einheitlich und gesondert festzustellen. Das gilt jedoch nicht für die Gewerbesteuer. Die Anwendung der ertragsteuerlichen Vorschriften zur Gewinnermittlung nach § 7 S. 1 GewStG betrifft nicht die Anwendung des Feststellungsverfahrens.]
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinn, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist. Das gilt im Fall der Organschaft sowohl für die Organgesellschaft, als auch für die Organträgerin.
Soweit bei der Gewerbeertragsermittlung nach § 7 S. 1 GewStG auf den nach ertragsteuerlichen Vorschriften ermittelten Gewinn abgestellt wird, handelt es sich hierbei nicht um eine rechtliche Bindung, BFH vom 15.03.2017 – I R 41/16, DStR 2017, 1976. Dennoch ist der Verweis in § 7 S. 1 GewStG dahingehend zu verstehen, dass ein Gleichlauf der Gewinnermittlung angeordnet ist, BFH vom 17.12.2014 – I R 39/14, BStBl. 2015 II 105. Ausländische Quellensteuern, die nach § 10 Nr. 2 KStG dem körperschaftsteuerlichen Gewinn hinzugerechnet wurden, sind daher auch für Zwecke der Gewerbeertragsermittlung hinzuzurechnen, BFH vom 16.05.1990 – I R 80/87, BStBl. 1990 II 920. Ein ausschließlich für Zwecke der Ermittlung des Gewerbeertrages gestellter Antrag auf Abzug der ausländischen Quellensteuern nach § 34c Abs. 2 EStG scheidet daher aus.
[Bisher nicht entschieden ist die Frage, wer für Zwecke der Körperschaftsteuer die Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG für Quellensteuern, die bei der Organgesellschaft angefallen sind, beantragen muss, die Organgesellschaft oder die Organträgerin.]
Im Übrigen wäre die Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG ausgeschlossen, da ein antragsbezogener Abzug einer ausländischen Steuer nur stattfindet, wenn die ausländische Steuer auf ausländische Einkünfte entfällt, die nicht steuerbefreit sind, wobei wegen des Mechanismus der gebrochenen Einheitstheorie eine organschaftsübergreifende Betrachtung geboten ist. Daher sperrt die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG den Abzug ausländischer Steuern nach § 34c Abs. 2 EStG schon auf ertragsteuerlicher Ebene.
Im Rahmen der Ermittlung des Gewerbeertrages der Organgesellschaft findet nach § 7 S. 1 GewStG auch § 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG Anwendung. Hiernach sind § 8b Abs. 1 bis Abs. 6 KStG bei der Ermittlung des Gewinns der Organgesellschaft nicht anwendbar (Bruttomethode). Auf diesen Gewerbeertrag der Organgesellschaft finden die Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften der § 8 Nr. 5 GewStG sowie § 9 Nr. 2a, Nr. 7 und Nr. 8 GewStG Anwendung.
Die suspendierten Regelungen des § 8b KStG finden erst nach der Zurechnung des Gewinns bei dem Organträger Anwendung. Es kommt also unter den weiteren Voraussetzungen des § 8b KStG dazu, dass die Gewinnanteile nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben und nicht als Betriebsausgaben abziehbare Beträge nach § 8b Abs. 5 S. 1 KStG auslösen.
Praktisches Gewerbesteuerrecht 2023 – online Fachtagung für Unternehmen, Steuerrechtsberatung und Kommunalverwaltung
Webinar am Freitag, den 16. Juni 2023 im Zeitraum von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr
A. Steuerpflicht
1. Beginn der Steuerpflicht, § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG
BFH vom 01.09.2022 – IV R 13/20 – Beginn der Steuerpflicht bei einem gewerblichen Grundstückshändler
BFH IV R 23/22 – Beginn der Steuerpflicht bei einer sog. Ein-Objekt-Gesellschaft
BFH vom 30.08.2022 – X R 17/21 – keine vorweggenommenen Betriebsausgaben im Rahmen des § 2 Abs. 5 GewStG (Betriebsübergang)
2. Entwicklungen im Bereich der Abfärbung
BFH VIII R 1/22 – geringfügige gewerbliche Beteiligungseinkünfte einer Freiberufler-Personengesellschaft
3. Steuerpflicht ausländischer Immobiliengesellschaften
BFH vom 23.03.2022 – III R 35/20 – Gewerbesteuerpflicht einer Immobilien GmbH bei Einschaltung einer Dienstleistungsgesellschaft
4. Der Teilbetrieb im Gewerbesteuerrecht
BFH vom 13.06.2022 – X B 148/21 – ortsverschiedene Photovoltaikanlagen als Teilbetriebe
5. Nichterfassung des Veräußerungsgewinns
BFH vom 10.02.2022 – IV R 6/19 – Nichterfassung des Veräußerungsgewinns bei Übergang von originärer gewerblicher Tätigkeit zu vermögensverwaltender Tätigkeit
B. Hinzurechnungen
1. Finanzierungsaufwendungen, § 8 Nr. 1 lit. a GewStG
BFH vom 07.10.2021 – III R 15/18 – Stückzinsen bei Sachdarlehen
BFH – III R 32/22 – Zinsen auf Depotverbindlichkeiten bei Rückversicherungsunternehmen
2. Mieten / Pachten, § 8 Nr. 1 lit. d/e GewStG
a) Aktivierung von Mieten und Pachten – aktuelle Entwicklungen
BFH vom 20.10.2022 – III R 33/21 – Wartungsgebühren bei Leasingverträgen
BFH vom 01.06.2022 – III R 56/20 – Mehrwegbehälter
BFH vom 23.03.2023 – III R 5/22 – Sponsoring
BFH – III R 33/22 – Aufwendungen an Werbeträgeranbieter
b) fiktives Anlagevermögen – aktuelle Entwicklungen
BFH vom 23.03.2022 – III R 14/21 – Messestandplätze
BFH vom 19.01.2023 – III R 22/20 – Messe-, Ausstellungs- und Kongressveranstaltungsbetriebe
BFH – III R 35/21 – Messestände als Anlagevermögen – mündliche Verhandlung am 23. März 2023 – aufgehoben
BFH – III R 39/21 – Standplätze für gastronomische Leistungen
BFH – III R 36/22 – kurzzeitige Anmietung von Werbeflächen
BFH – III R 39/22 – Unterkünfte von Arbeitnehmern
3. Aufwendungen nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG
BFH vom 29.06.2022 – III R 2/21 – Synchronisierung von Spielfilmen
BFH – IV R 37/18 – Hinzurechnung von Vorbehalts- oder Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistungen, die an Verwertungsgesellschaften gezahlt werden – mündliche Verhandlung am 23. Februar 2023
4. § 8 Nr. 4 GewStG – Besteuerung der KGaA
BFH vom 14.09.2022 – I R 13/20 – Hinzurechnung bei sog. Drittanstellung von Geschäftsführern bei einer KGaA
5. § 8 Nr. 5 GewStG
BFH vom 28.06.2022 – I R 43/18 – Kürzung von Schachteldividenden bei doppelt ansässigen Gesellschaften
C. Kürzungen – erweiterte Kürzung
1. Auswirkungen der Änderung Rechtsprechung des BFH zur Betriebsaufspaltung
a) Entscheidungsfall – Personengesellschaft
b) Abwandlung I – Kapitalgesellschaft
c) Abwandlung II – optierende Personengesellschaft, § 1 Abs. 1a KStG
2. Sondervergütungen
3. sonstige neuere Rechtsprechung / anhängige Verfahren
BFH vom 18.09.2021 – III R 3/19 – Ausschließlichkeit in zeitlicher Hinsicht bei Kapitalgesellschaften
BFH vom 27.10.2021 – III R 7/19 – Beginn der Grundstücksverwaltung im Laufe des Erhebungszeitraums
BFH – IV R 19/22 – Betriebsverpachtung [Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 22.06.2022 – 2 K 2599/18 G, NWB YAAAJ-21366]
BFH – III R 12/22 – Zurechnung von Verkäufen anderer Objektgesellschaften
BFH III R 41/22 – erweiterte Kürzung im Organkreis [Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 22.09.2022 – 9 K 2833/21 G]
BFH – IV R 24/21 – zeitweise Veräußerung der Mobilien an die mietende Person
BFH vom 29.06.2022 – III R 19/21 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1: Überlassung an Gesellschafter oder Genossen
BFH vom 01.06.2022 – III R 3/21 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1: Verpachtung von Dachflächen an teilweise personenidentische, gewerblich tätige GbR
BFH – III R 26/21 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1: zum Begriff des „Dienen“
BFH vom 09.03.2023 – IV R 25/20 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG: teleologische Reduktion bei Sondervergütungen, wenn die mitunternehmerisch verbundene Person nicht der Gewerbesteuer unterliegt – mündliche Verhandlung 09. März 2023
BFH – IV R 11/20 – Komplementärvergütung – mündliche Verhandlung 20. April 2023
BFH vom 27.10.2021 – I R 39/19 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 2: zu den Begriffen Überführung und Übertagung bei Formwechsel
D. Verluste
1. Personenunternehmen
a) Unternehmeridentität
b) Unternehmensidentität
BFH – III R 30/21 – Unternehmensidentität Zeitpunkt sowie Zeitdauer der Fortdauer bei Anwachsung eines Gewerbebetriebes der Personengesellschaft auf eine Körperschaft
c) mehrstöckige Personengesellschaften, Ländererlasse vom 11.08.2021
2. Kapitalgesellschaften
3. Besonderheiten aufgrund der Regelung des § 10a S. 12 GewStG
4. Auswirkungen von Umwandlungen
a) Einbringung von Betrieben
BFH – IV R 25/21 – Verlustübergang auf atypisch stille Gesellschaft
BFH – IV R 26/21 – Einbringung des Betriebes in eine Personengesellschaft
b) Einbringung von Mitunternehmeranteilen
c) Abspaltungen
BFH vom 12.11.2020 – IV R 29/18 – Wegfall der Verlustvorträge bei Abspaltung; § 19 UmwStG und § 10a S. 10 1. HS gelten nicht für Fehlbeträge einer Mitunternehmerschaft – § 8c Abs. 1 S. 5 KStG findet keine Anwendung auf die Übertragung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft
c) Verschmelzungen
BFH vom 12.05.2020 – I R 57/17 – Verlustübergang nach § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG 1995
5. Verfahrensrecht
BFH vom 17.03.2021 – IV R 7/20 – Verhältnis der Verlustfeststellung zur Messbetragsfeststellung
BFH vom 10.02.2022 – IV R 33/18 – Verhältnis der Verlustfeststellung zur Messbetragsfeststellung
BFH – XI R 18/22 – Abfechtungsgegenstand
E. Betriebsstätte(n) / Zerlegung
BFH vom 20.05.2022 – IV B 50/21 (AdV) – Antrag einer Gemeinde auf Aussetzung / Aufhebung der Vollziehung des Zerlegungsbescheides
BFH – IV R 23/21 – Aufhebung des Vorbehaltes der Nachprüfung gegenüber dem Steuerpflichten und Änderung des Zerlegungsbescheides gegenüber den Gemeinden – Fehlende Zustimmung einer Gemeinde nach nachträglich bekanntwerde Tatsache
BFH vom 25.02.2021 – IV B 27/20 – Zerlegung bei einem Solarpark vor Aufnahme der solaren Strahlung in den besonderen Zerlegungsmaßstab des § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG (Streitjahr 2012)
BFH – IV R 5/22 – Zerlegung bei Offshore Windparks in gemeindefreiem Gebiet
BFH – IV R 21/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
BFH – IV R 22/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
§ 7 S. 2 Nr. 2 GewStG: Veräußerung einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft vor Beginn der sachlichen Steuerpflicht der Mitunternehmerschaft
FG Bremen vom 15.09.2022 – 1 K 20/20 (6), DStR 2023, 1131
[Revision: BFH vom 11.12.2025 – III R 38/22, BB 2026, 853]
Der Gewerbesteuer unterliegt der stehende Gewerbebetrieb nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG, soweit er im Inland betrieben wird. Der Begriff des Gewerbebetriebes ist nach § 2 Abs. 1. S 2 GewStG einkommensteuerrechtlicher Natur. Gewerbebetrieb ist damit vorrangig der originäre Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG. Mit der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG beginnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht.
Die Gründung von Projektgesellschaften in der Rechtsform einer Personengesellschaft mit dem Ziel des Verkaufes der Beteiligungen sowie deren Ingangsetzung stellt keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG dar. Insbesondere qualifiziert die Tätigkeit nicht als Handel, da Gegenstand des Handels Wirtschaftsgüter sind. Die Beteiligung an Personengesellschaften sind keine Wirtschaftsgüter, BFH vom 07.12.2023 -IV R 11/21, BFH/NV 2024, 283. Der Anteil an einer Mitunternehmerschaft verkörpert vielmehr die Zusammenfassung aller Anteile an Wirtschaftsgütern der Personengesellschaft nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO bzw. die quotale Berechtigung des Gesellschafters an den zum Gesamthandsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern.
Daneben gilt die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Gründet mithin eine Kapitalgesellschaft Projektpersonengesellschaften mit dem Ziel die Beteiligung an diesen Gesellschaften wieder zu verkaufen, betreibt sie einen Gewerbebetrieb.
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Der Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommen- und des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnden Gewinn aus Gewerbebetrieb, § 7 S. 1 GewStG. Dieser umfasst auch den Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Mitunternehmeranteils.
Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse betreffend Beteiligungen an Personengesellschaften werden auf Ebene der beteiligten Person erfasst. Diese Rechtsfolge des § 7 S. 1 GewStG wurde in der Vergangenheit dahingehend teleologisch reduziert, dass die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse aus der steuerlichen Bemessungsgrundlage ausgenommen wurden. Denn dem Veräußerungs- und Aufgabegewinn liegen die in der Personengesellschaft ruhenden stillen Reserven zu Grunde, deren Versteuerung nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG durch die Personengesellschaft und nicht durch den Mitunternehmer erfolgt.
Die Einführung des § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG führt nun dazu, dass Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse in die Besteuerung der Mitunternehmerschaft einzubeziehen sind, deren Anteile veräußert oder aufgegeben werden. Es ist daher fraglich, ob § 7 S. 1 GewStG weiterhin teleologisch zu reduzieren ist oder auf Ebene der mitunternehmerisch beteiligten Person die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG bzw. die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG zur Anwendung gelangt.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die steuerliche Erfassung von Veräußerungs- und Aufgabegewinnen die sachliche Steuerpflicht voraussetzt und diese nicht begründet. Eine Veräußerung oder Aufgabe vor Beginn der sachlichen Steuerpflicht wird daher von § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG nicht erfasst, BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22, DStZ 2025, 478. Dem entgegen setzt die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG nicht voraus, dass Gewinn auf Ebene der Personengesellschaft der Gewerbesteuer unterliegt, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BStBl. 2022 II 674. Denn § 9 Nr. 2 GewStG soll nicht nur eine Doppelbelastung mit Gewerbesteuern vermeiden, sondern auch sicherstellen, dass die gewerbesteuerlichen Befreiungstatbestände sowie die systembedingten Modifikationen betreffend die Anlaufverlust sowie die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse nicht durch eine steuerliche Erfassung auf Ebene der mitunternehmerisch verbundenen Person unterlaufen werden.
Da jedenfalls die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG oder die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG zur Anwendung gelangt, unterliegen die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse nicht der Besteuerung bei der mitunternehmerisch beteiligten Person.
§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG: Beginn der sachlichen Steuerpflicht – Aufwärtsabfärbung
BFH vom 01.09.2022 – IV R 13/20, BFH/NV 2022, 1393
[Vorinstanz: FG Sachsen-Anhalt vom 23.05.2019 – 1 K 462/15, KöSDI 2021, 22180]
Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird.
Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes, § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG. Das ist der originäre Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 EStG ebenso wie der Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, der als Gewerbebetrieb gilt.
Der Gewerbesteuer unterliegt der Gewerbebetrieb allerdings nur während der werbenden Phase. Diese beginnt, wenn alle tatbestandlichen Voraussetzungen eines originären oder fiktiven Gewerbebetriebes erfüllt sind, so dass sich das Unternehmen mit eigenen (gewerblichen) Leistungen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligen kann, BFH vom 12.05.2015 – IV R 1/13, BStBl. 2017 II 489.
Was als werbende Tätigkeit anzusehen ist, richtet sich nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand der Tätigkeit. Dabei kann auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens als Indiz zurückgegriffen werden, BFH vom 13.10.2016 – IV R 21/13, 2017 II 475. Daher kann der Beginn der gewerblichen Tätigkeit je nach Betriebsart unterschiedlich zu bestimmen sein. Der Beginn der werbenden Phase bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Maßgeblich ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BFHE 257, 441. Nicht in die werbende Phase fallen bloße Vorbereitungshandlungen.
Bei einem auf Handel ausgerichtet Unternehmen liegt eine werbende Phase bei Öffnung des Ladenlokals und dem Beginn des Warenverkaufes vor, BFH vom 19.08.1977 – IV R 107/74, BStBl. 1978 II 23 (Beginn der sachlichen Steuerpflicht einer Apotheke).
Die werbende Phase eines Unternehmens, das auf den Erwerb, die Verwaltung und Veräußerung von Unternehmen bzw. Unternehmensbeteiligungen gerichtet ist, beginnt nicht vor dem Erwerb der ersten Beteiligung, FG Düsseldorf vom 03.08.1999 – 8 K 5495/87.
Bei einer Tätigkeit im gewerblichen Grundstückshandel beginnt die werbende Phase frühstens mit dem Erwerb der ersten Immobilie. Denn erst hierdurch besteht die Möglichkeit Leistungen am Markt anzubieten. Ausreichend ist dafür der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages über den Erwerb einer Immobilie. Vorbereitende Maßnahmen, wie die Beauftragung eines Maklers oder die Besichtigung von potentiellen Kaufobjekten erlauben das eigene Angebot am Markt noch nicht.
Bei einem Produktionsunternehmen bzw. einem Unternehmen, das die Herstellung eines Gegenstandes beauftragt, der für den Weiterverkauf bestimmt ist, kann die sachliche Gewerbesteuerpflicht bereits mit der Herstellung bzw. dem Erwerb des Gegenstandes beginnen, wenn die Herstellung oder der Erwerb der später zu veräußernden Waren zum Gegenstand des Betriebes gehört, BFH vom 03.04.2014 – IV R 12/10, BStBl. 2014 II 1000.
Nach der Entscheidung des BFH vom 26.09.2013 – IV R 45/11, BStBl. 2015 II 296 kann bereits die Herstellung bzw. der Erwerb der später zu veräußernden Waren zum Gegenstand des gewerblichen Betriebs gehören. Ein solcher Fall liegt auch vor, wenn der Unternehmensgegenstand auf den Betrieb eines Schiffes gerichtet ist und der anschließende Verkauf des Schiffes für den wirtschaftlichen Erfolg wesentlich ist, BFH vom 13.10.2016 – IV R 21/13, 2017 II 475. In diesem Fall beginnt die werbende Tätigkeit mit der Herstellung bzw. dem Erwerb des Schiffes. Die werbende Tätigkeit beginnt jedoch nicht vor dem Abschluss des Erwerbsvorgangs, also dem Kaufvertragsschluss.
Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für Einzelunternehmen wie auch für Personengesellschaften, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BFHE 257, 441.
Sowohl Einzelunternehmen als auch Personengesellschaften können mehrere Betriebe zeitlich nacheinander betreiben, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BFHE 257, 441. Ob eine einheitliche Tätigkeit vorliegt oder verschiedene Tätigkeiten vorliegen, ist nach den Grundsätzen der Unternehmensidentität zu entscheiden, die auch für § 10a GewStG entwickelt wurden. Mehrere Betriebe liegen jedenfalls vor, wenn die erste Tätigkeit beendet ist, bevor die weitere Tätigkeit in der Folge begonnen wird. Auch der Übergang von einer originär vermögensverwaltenden Tätigkeit einer gewerblich geprägten Personengesellschaft zu einer originär gewerblichen Tätigkeit hat zur Folge, dass nacheinander zwei Betriebe bestehen der Folgehandlung ist. Voraussetzung dafür ist, dass auch die erste Tätigkeit Betriebsqualität hat und nicht lediglich Vorbereitungshandlung ist. Denn mit der Aufnahme der vermögensverwaltenden Tätigkeit beginnt die sachliche Steuerpflicht der gewerblich geprägten Personengesellschaft. Ist der Unternehmensgegenstand jedoch die Ausübung einer originär gewerblichen Tätigkeit kann die vorlaufende vermögensverwaltende Tätigkeit bloße Vorbereitungshandlung sein, die den Beginn der sachlichen Steuerpflicht nicht auslöst, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BFHE 257, 441.
Im Fall der Entstehung von Anlaufverlusten ist über den Beginn der sachlichen Steuerpflicht im Verlustfeststellungsbescheid nach § 10a S. 6 GewStG zu entscheiden. Es besteht nach § 10a GewStG keine Bindungswirkung der Entscheidung im Gewerbesteuermessbescheid des Gewerbesteuermessbescheides für den Bescheid über die Feststellung des gewerbesteuerlichen Verlustfeststellungsbescheides in Bezug auf die sachliche Steuerpflicht, BFH vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BStBl. 2017 II 482. Eine solche ergibt sich auch nicht über § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG, BFH vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BStBl. 2017 II 482.
§ 7 S. 2 GewStG: mehrstöckige Mitunternehmerschaften
FG München vom 26.08.2022 – 2 K 1842/21, EFG 2022, 1862
Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wid.
Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.
Zum – laufenden – Gewerbeertrag gehören nach § 7 S. 2 GewStG auch Gewinne aus der Veräußerung und aus der Aufgabe des Anteils eines Gesellschafters, der als (Mit-)Unternehmer des Betriebes einer Mitunternehmerschaft anzusehen ist, soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.
[Besonderheit des Falles: Der Veräußerungstatbestand wurde durch die rückwirkende Auslösung der Versteuerung des Einbringungsgewinns I, § 22 Abs. 3 S. 2 UmwStG 2006, verwirklicht. Auslösendes Moment war dabei nicht der Verkauf der Beteiligung innerhalb der Sperrfrist, sondern der Wegzug der Person, die einer aufgelösten Stiftung nachfolgte, die als Einbringender galt, § 22 Abs. 1 S. 6 Nr. 6 UmwStG 2006. Dabei war ferner zu berücksichtigen, dass der Wegzug einer direkt beteiligten natürlichen Person nicht unter § 7 S. 2 GewStG gefallen wäre. Im Entscheidungsfall war jedoch eine mitunternehmerisch beteiligte Stiftung einbringende Person. Damit war der Anwendungsbereich des § 7 S. 2 GewStG eröffnet, BFH vom 19.07.2018 – IV R 31/15, BFH/NV 2018, 1222.]
Im Fall der Veräußerung oder rückwirkenden Versteuerung des Einbringungsgewinns I betreffend die Beteiligung an einer mehrstöckigen mitunternehmerisch organisierten Struktur ist einkommensteuerlich zu berücksichtigen, dass die Veräußerung nur die Beteiligung an der Obergesellschaft betrifft. An den nachgelagerten Mitunternehmerschaften besteht schon keine zivilrechtliche Beteiligung, BFH vom 25.02.1991, GrS 7/89, BStBl. 1991 II 691. Diese Grundsätze finden über § 7 S. 1 GewStG auch für Zwecke der Gewerbesteuer Anwendung. Das gilt auch für die Zuordnung des Gewinns, den eine mitunternehmerisch verbundene Person aus der Veräußerung oder Aufgabe ihrer Beteiligung erzielt. Die hierauf entfallende Gewerbesteuer schuldet nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG die Mitunternehmerschaft, an der die Beteiligung bestanden hat. Dem folgt auch die Finanzverwaltung in R 7.1 Abs. 3 S. 5 GewStR 2009. Der Steuerschuldnerschaft der Obergesellschaft kommt insoweit eine Abschirmwirkung zu. Es erfolgt keine Zuordnung der aufgedeckten stillen Reserven auf alle nachgelagerten Personengesellschaften. Das gilt selbst dann, wenn auf Ebene der Untergesellschaften Ergänzungsbilanzen gebildet wurden oder der Gewerbeertrag der Untergesellschaft einer Steuerbefreiung – hier § 3 Nr. 20 lit. b GewStG – unterliegt.