Kategorie: § 09 Nr. 2 GewStG
Geschützt: § 7 S. 1 GewStG, § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG: Veräußerung einer mitunternehmerischen Beteiligung an einer Oberpersonengesellschaft
Geschützt: § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 2 GewStG, § 3 Nr. 20 lit. b GewStG: Veräußerung der mitunternehmerischen Beteiligung an einer Oberpersonengesellschaft
§ 7 S. 2 Nr. 2 GewStG: Veräußerung einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft vor Beginn der sachlichen Steuerpflicht der Mitunternehmerschaft
FG Bremen vom 15.09.2022 – 1 K 20/20 (6), DStR 2023, 1131
[Revision: BFH vom 11.12.2025 – III R 38/22, BB 2026, 853]
Der Gewerbesteuer unterliegt der stehende Gewerbebetrieb nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG, soweit er im Inland betrieben wird. Der Begriff des Gewerbebetriebes ist nach § 2 Abs. 1. S 2 GewStG einkommensteuerrechtlicher Natur. Gewerbebetrieb ist damit vorrangig der originäre Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG. Mit der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG beginnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht.
Die Gründung von Projektgesellschaften in der Rechtsform einer Personengesellschaft mit dem Ziel des Verkaufes der Beteiligungen sowie deren Ingangsetzung stellt keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG dar. Insbesondere qualifiziert die Tätigkeit nicht als Handel, da Gegenstand des Handels Wirtschaftsgüter sind. Die Beteiligung an Personengesellschaften sind keine Wirtschaftsgüter, BFH vom 07.12.2023 -IV R 11/21, BFH/NV 2024, 283. Der Anteil an einer Mitunternehmerschaft verkörpert vielmehr die Zusammenfassung aller Anteile an Wirtschaftsgütern der Personengesellschaft nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO bzw. die quotale Berechtigung des Gesellschafters an den zum Gesamthandsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern.
Daneben gilt die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Gründet mithin eine Kapitalgesellschaft Projektpersonengesellschaften mit dem Ziel die Beteiligung an diesen Gesellschaften wieder zu verkaufen, betreibt sie einen Gewerbebetrieb.
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Der Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommen- und des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnden Gewinn aus Gewerbebetrieb, § 7 S. 1 GewStG. Dieser umfasst auch den Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Mitunternehmeranteils.
Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse betreffend Beteiligungen an Personengesellschaften werden auf Ebene der beteiligten Person erfasst. Diese Rechtsfolge des § 7 S. 1 GewStG wurde in der Vergangenheit dahingehend teleologisch reduziert, dass die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse aus der steuerlichen Bemessungsgrundlage ausgenommen wurden. Denn dem Veräußerungs- und Aufgabegewinn liegen die in der Personengesellschaft ruhenden stillen Reserven zu Grunde, deren Versteuerung nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG durch die Personengesellschaft und nicht durch den Mitunternehmer erfolgt.
Die Einführung des § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG führt nun dazu, dass Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse in die Besteuerung der Mitunternehmerschaft einzubeziehen sind, deren Anteile veräußert oder aufgegeben werden. Es ist daher fraglich, ob § 7 S. 1 GewStG weiterhin teleologisch zu reduzieren ist oder auf Ebene der mitunternehmerisch beteiligten Person die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG bzw. die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG zur Anwendung gelangt.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die steuerliche Erfassung von Veräußerungs- und Aufgabegewinnen die sachliche Steuerpflicht voraussetzt und diese nicht begründet. Eine Veräußerung oder Aufgabe vor Beginn der sachlichen Steuerpflicht wird daher von § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG nicht erfasst, BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22, DStZ 2025, 478. Dem entgegen setzt die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG nicht voraus, dass Gewinn auf Ebene der Personengesellschaft der Gewerbesteuer unterliegt, BFH vom 13.04.2017 – IV R 49/15, BStBl. 2022 II 674. Denn § 9 Nr. 2 GewStG soll nicht nur eine Doppelbelastung mit Gewerbesteuern vermeiden, sondern auch sicherstellen, dass die gewerbesteuerlichen Befreiungstatbestände sowie die systembedingten Modifikationen betreffend die Anlaufverlust sowie die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse nicht durch eine steuerliche Erfassung auf Ebene der mitunternehmerisch verbundenen Person unterlaufen werden.
Da jedenfalls die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG oder die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG zur Anwendung gelangt, unterliegen die Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse nicht der Besteuerung bei der mitunternehmerisch beteiligten Person.
§ 7 S. 1 GewStG: Gewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft
BFH vom 29.06.2011 – X R 39/07, BFH/NV 2012, 16
[Vorinstanz: FG Münster vom 21.08.2007 – 13 K 3102/05 G, EFG 2008, 59]
Der Gewerbesteuer unterliegt der stehende Gewerbebetrieb nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG, soweit er im Inland betrieben wird. Der Begriff des Gewerbebetriebes ist dem Einkommensteuerrecht entnommen, § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG.
Dem entsprechend ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, § 15 Abs. 2 EStG.
Steuerschuldner ist nach § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG der Unternehmer. Als Unternehmer gilt der, für dessen Rechnung des Gewerbe betrieben wird, § 5 Abs. 1 S. 2 GewStG. Ist die Tätigkeit einer Personengesellschaft Gewerbebetrieb, so ist die Personengesellschaft Steuerschuldner, § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG.
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Gewerbeertrag ist nach § 7 S. 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrecht ermittelte Gewinn. Davon ist insoweit abzuweichen, wie die Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts mit dem besonderen Charakter der Gewerbesteuer nicht in Einklang stehen, BFH vom 15.06.2004 – VIII R 7/01, BStBl. 2004 II 754.
Da die Personengesellschaft selbst Schuldnerin der Gewerbesteuer ist, ist der Gewinn der Personengesellschaft regelmäßig bei deren Gewerbeertrag zu erfassen. Soweit der Gewinn auch in den gewerblichen Gewinn des Gesellschafters eingeht, ist der Gewinn des Gesellschafters um den anteiligen Gewinn aus der Gesellschaft nach § 9 Nr. 2 GewStG zu kürzen. Im Verlustfall wäre der anteilige Verlust wieder nach § 8 Nr. 8 GewStG hinzuzurechnen.
Veräußerungs- und Aufgabeergebnisse, die ein Mitunternehmer aus der Veräußerung oder Aufgabe der Beteiligung an einer Personengesellschaft erzielt, werden jedoch von § 9 Nr. 2 und § 8 Nr. 8 GewStG nicht erfasst, BFH vom 25.05.1962 – I 78/62 S, BStBl. 1962 III 438. Diese gehen daher weder in den Gewebeertrag der Personengesellschaft noch in den Gewerbeertrag des Gesellschafters ein. Das gilt auch für den Fall der Veräußerung der Beteiligung an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, die lediglich vermögensverwaltend tätig ist, BFH vom 14.12.2006 – IV R 35/05, BFH/NV 2007, 692.
Allerdings ist die Veräußerung eines Anteils an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft der Veräußerung des gehaltenen Vermögens gleichzustellen, BFH vom 05.06.2008 – IV R 81/06, BStBl. 2010 II 974; BMF vom 26.03.2004, BStBl. 2004 I 434. Das ergibt sich aus § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO. Das gilt auch für den Fall der Veräußerung der Beteiligung an einer gewerblich geprägten Gesellschaft, die lediglich vermögensverwaltend tätig ist.