§ 07 GewStG – Praktisches Gewerbesteuerrecht

Praktisches Gewerbesteuerrecht 2026

voraussichtlicher Tagungstermin: 10. Juli 2026 in der Zeit von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr als Webinar sowie in Präsenz

Richter am Bundesfinanzhof Dr. Christian Graw

Regierungsdirektor Thomas Schöneborn, LL.M., Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Aachen

RA/FAStR/StB Stefan Liedtke, LL.M., Crowe BPG

Aktuelles aus Gesetzgebung und Verwaltung

Gesetzgeberische Aktivitäten und Überlegungen in Bezug auf die Gewerbesteuer im Lichte der schrittweisen Abschaffung der Körperschaftsteuer durch stetige Senkung des Körperschaftsteuersatzes

A. Gewerbesteuerpflicht

Neue Rechtsprechung zum Beginn der Steuerpflicht und zur Frage, ob Veräußerungsgewinne, die vor Beginn der sachlichen Steuerpflicht entstehen, gewerbesteuerfrei sein können.

BFH vom 11.12.2025 – III R 38/22 [FG Bremen vom 15.09.2020 – 1 K 20/20 (6)]

BFH vom 25.09.2025 – III R 16/25 [FG Sachsen-Anhalt vom 25.10.2023 – 3 K 510/20]

BFH vom 21.08.2025 -IV R 15/22 [Hessisches FG vom 31.03.2022 – 8 K 589/20]

BFH vom 22.05.2025 – V R 32/23 [FG Düsseldorf vom 10.08.2023 – 9 K 349/22 G]

BFH vom 08.05.2025 – IV R 40/22 [FG München vom 26.08.2022 – 2 K 1842/21]

BFH vom 08.05.2025 – IV R 9/23 [FG Bremen vom 16.02.2023 – 1 K 21/21 (5)]

BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22 [FG Berlin-Brandenburg vom 06.09.2021 – 10 K 10009/19]

BFH vom 15.05.2025 – V R 33/23 [FG Düsseldorf vom 10.08.2023 – 9 K 1130/22 G]

Fortsetzung der Rechtsprechung zur Aufwärtsabfärbung:

BFH vom 28.05.2025 – IV B 13/24 [FG Köln vom 13.03.2024 – 12 K 2183/20]

B. Hinzurechnungen

Neue Rechtsprechung zur Hinzurechnung von Finanzierungsaufwendungen

§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG: BFH vom 21.05.2025 – III R 32/22 [FG München vom 25.07.2022 – 7 K 361/21]

§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG; § 19 GewStDV – BFH vom 21.05.2025 – III R 6/24 [FG Münster vom 30.11.2023 – 10 K 2062/20 G]

§ 8 Nr. 1 lit. d / e GewStG: BFH vom 15.01.2026 – III R 28/24 [FG Berlin-Brandenburg vom 09.07.2024 – 8 K 8027/21, EFG 2024, 1783]

Hinweis auf BFH vom 26.02.2025 – I R 33/21 [FG Düsseldorf vom 25.06.2021 – 2 K 622/18 G] zu § 8 Nr. 3 GewStG im Streitjahr 2000

C. Kürzungen

Erweiterte Kürzung – Art und Umfang der Schädlichkeit der Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen im Lichte der gesetzlichen Änderungen

BFH vom 25.02.2026 – IV B 31/25 [FG Münster vom 27.06.2025 – 12 K 1075/22 G, F]

BFH vom 25.09.2025 – IV R 31/23 [FG Düsseldorf vom 23.11.2023 – 14 K 1037/22 G, F]

BFH vom 25.09.2025 – IV R 9/24 [Schleswig-Holsteinisches FG vom 28.03.2024 – 1 K 134/22]

BFH vom 13.11.2025 – III R 23/23 [FG Baden-Württemberg vom 28.03.2023 – 6 K 878/22]

BFH vom 03.06.2025 – III R 12/22 [FG Berlin-Brandenburg vom 18.01.2022 – 8 K 8008/21]

BFH vom 20.03.2025 – III R 14/23 [FG Münster vom 26.04.2023 – 13 K 3367/20 G]

§ 9 Nr. 2a S. 1 GewStG (Gewinne aus einer Beteiligung an einer nicht steuerbefreiten Kapitalgesellschaft) BFH vom 17.12.2025 – I R 9/23 [FG Düsseldorf vom 24.11.2022 – 14 K 392/22 G, F, EFG 2023, 419]

§ 9 Nr. 3 S. 2ff. GewStG (Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr): BFH vom 12.02.2026 – IV R 30/23 [Niedersächsisches FG vom 15.11.2023 – 9 K 311/21]

D. Verluste

Verlustfeststellung und Verlustnutzung bei Personenunternehmen und bei Kapitalgesellschaften

Neue Rechtsprechung zur Frage unter welchen Voraussetzugen ein vortragsfähiger Gewerbeverlust im Rahmen der Anwachsung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft genutzt werden kann. Setzt die Nutzbarkeit eines vortragsfähige Gewerbeverlustes der Personengesellschaft durch die Kapitalgesellschaft zwingend einen Verfahrensfehler der Finanzverwaltung voraus?

BFH vom 19.03.2025 – XI R 2/23 [FG München vom 25.01.2023 – 6 K 1787/19] im Anschluss an BFH vom 25.04.2024 – III R 30/21, BStBl. 2025 II 56 [FG Sachsen vom 07.09.2020 – 5 K 114/19, EFG 2022, 848]

E. Zuteilung und Zerlegung

F. Anrechnung ausländischer Quellensteuern auf die Gewerbesteuer

Neue Chance für die Argumente der Finanzverwaltung gegen die Anrechnung einer ausländischen Quellensteuer auf die Gewerbesteuer.

FG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2026 – 10 K 10106/23

§ 7 S. 1 GewStG: Erstattungszinsen zur Gewerbesteuer

BFH vom 26.09.2025 – IV R 16/23

[Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 04.05.2023 – 9 K 1987/21 G, F]

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinns, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist.

Zu den Betriebseinnahmen gehören auch Erstattungszinsen nach § 233a AO, die in Bezug auf zu erstattende Gewerbesteuern gezahlt werden. Hieran ändert auch § 4 Abs. 5b EStG, der bestimmt, dass die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen keine Betriebsausgaben sind. Zwar handelt es sich bei den Zinsen im Sinne des § 233a AO nach § 3 Abs. 4 Nr. 4 AO um steuerliche Nebenleistungen. Erstattungszinsen sind jedoch keine Betriebsausgaben.

Die auf die Erstattung der Gewerbesteuer gezahlten Zinsen sind Betriebseinnahmen. Denn zu den Betriebseinnahmen zählen in Anlehnung an § 8 Abs. 1 und § 4 Abs. 4 EStG alle Zugänge in Geld oder Geldeswert, die durch den Betrieb veranlasst sind. Eine Einnahme ist betrieblich veranlasst, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Betrieb gegeben ist, BFH vom 21.11.2018 – VI R 54/16, BStBl. 2019 II 311. Diese Voraussetzung ist bei Erstattungszinsen zur Gewerbesteuer gegeben, da die Verzinsung auf der Grundlage der Gewerbesteuer als einer Betriebssteuer erfolgt. Hieran ändert auch die Regelung des § 4 Abs. 5b EStG nichts. Denn § 4 Abs. 5b EStG erkennt den betrieblichen Zusammenhang der Gewerbesteuer an und regelt deswegen eine Abzugsverbot, BFH vom 10.09.2015 – IV R 8/13, BStBl. 2015 II 1046. Eine gegenläufige Regelung, die Erstattungszinsen von der Besteuerung ausnimmt, ist im Gesetz nicht enthalten. Die im Steuerreformgesetz 1990 vorgesehene Regelung des § 3 Nr. 55 E-EStG, BT-DrS 11/2157, S. 5, 138, wurde vom Finanzausschuss des Bundestages als nicht gerechtfertigt angesehen, BT-DrS 11/2536, 76, so dass keinen Einlass in das Gesetz gefunden hat. Darüber hinaus regelt § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 3 EStG ausdrücklich, dass Erstattungszinsen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören und stellt sich gegen die Rechtsprechung des BFH vom 15.06.2010 – VIII R 33/07, BStBl. 2011 II 503.

Geschützt: § 7 S. 1 GewStG, § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG: „unechte Realteilung“ beim Ausscheiden einer Mitunternehmerkapitalgesellschaft aus einer Personengesellschaft gegen Übertragung „eigener“ Anteile

Praktisches Gewerbesteuerrecht 2025

Hybride Tagung am Montag, den 30. Juni 2025 im Zeitraum von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr in Solingen und als Livestream

Praktisches Gewerbesteuerrecht 2025 Herunterladen

Referenten:

Richter am Bundesfinanzhof Dr. Christian Graw

Regierungsdirektor Thomas Schöneborn, LL.M., Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Aachen

RA/FAStR/StB Stefan Liedtke, LL.M., Crowe BPG

Aktuelles aus Gesetzgebung und Verwaltung

Der Koalitionsvertrag und seine Auswirkungen auf die Gewerbesteuer

A. Gewerbesteuerpflicht

Beginn der sachlichen Steuerpflicht einer Personengesellschaft

BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22

Aufwärtsabfärbung, § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG

BFH vom 05.09.2023 – IV R 24/20

BFH vom 04.02.2024 – VIII R 1/22

Veräußerung eines Mitunternehmeranteils

BFH vom 21.11.2024 – IV R 26/22

B. Hinzurechnungen

Finanzierungsaufwendungen, § 8 Nr. 1 lit. a GewStG

BFH vom 19.11.2024 – VIII R 26/21 – Ausgleichszahlungen bei Zins-Swaps

FG Münster vom 30.11.2023 – 10 K 2062/20 G (III R 6/24) – Konzernfinanzierungsgesellschaften

Mieten / Pachten, § 8 Nr. 1 lit. d / e GewStG

BFH vom 17.10.2024 – III R 33/22

BFH vom 16.09.2024 – III R 36/22

FG Baden-Württemberg vom 07.10.2024 – 10 K 953/22 (III R 39/24)

Rechteüberlassung, § 8 Nr. 1 lit. f GewStG

FG Berlin-Brandenburg vom 14.12.2022 – 11 K 11252/17 (NZB: IV B 7/23; nach Zulassung: IV R 26/23)

C. Kürzungen

einfache Grundbesitzkürzung, § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG
erweiterte Grundbesitzkürzung, § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG

BFH vom 17.10.2024 – III R 1/23 – Veräußerung des gesamten Grundbesitzes im laufenden Erhebungszeitraum

BFH vom 11.01.2024 – IV R 24/21 – Vermietung eines Hotelgrundstücks

BFH vom 13.06.2024 – III R 26/21 – Verschaffung von Dienstleistungen

BFH vom 11.07.2024 – III R 41/22 – Weitervermietungsmodell

BFH vom 22.02.2024 – III R 13/23 – umgekehrte Betriebsaufspaltung

BFH vom 30.10.2024 – IV R 19/22 – Betriebsverpachtung

D. Verluste

Sanierungsgewinne, § 7b GewStG

BFH vom 10.10.2024 – IV R 1/22 / BFH vom 10.10.2024 – IV R 2/22

Verfahrensrecht

BFH vom 11.01.2024 – IV R 25/21 – Bindungswirkung der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes

BFH vom 25.04.2024 – XI R 18/22 – Berücksichtigung verlusterhöhender Tatsachen bei Nullfeststellung

BFH vom 23.02.2024 – IX B 118/22 – Feststellungsverjährung bei Verlustfeststellungsbescheiden

Unternehmeridentität

BFH vom 01.02.2024 – IV R 26/21 – einbringungsbedingter Übergang des Gewerbeverlustes

Unternehmensidentität

BFH vom 25.04.2024 – III R 30/21 – Gewerbeverlust nach Anwachsung

Kapitalgesellschaften

E. Zuteilung und Zerlegung

Bestimmung des Steuergläubigers

BFH vom 03.12.2024 – IV R 5/22

sachliche und örtliche Zuständigkeit

BFH vom 07.11.2024 – III R 27/23 / BFH vom 07.11.2024 – III R 28/23

Zerlegungsrecht

BFH vom 15.05.2024 – IV R 21/21 – mehrgemeindliche Betriebsstätten – Bindungswirkung der Einigung nach § 33 Abs. 2 GewStG

BFH vom 15.05.2024 – IV R 22/21 – nachträglich bekannt gewordene Tatsachen

§ 7 S. 1 GewStG: Zurechnung des Gewinns aus Anteilsveräußerung bei doppelstöckingen Personengesellschaften

BFH vom 08.05.2025 – IV R 40/22, BStBl. 2025 II 603

[Vorinstanz: FG München vom 26.08.2022 – 2 K 1842/21, EFG 2022, 1862]

Entsprechend dem Realsteuercharakter der Gewerbesteuer unterliegt der Gewerbesteuer lediglich die Gewinne aus der werbenden Phase des Unternehmens. Anlaufverluste sowie Aufgabe und Veräußerungsergebnisse unterliegen indes nicht der Gewerbesteuer. Zur Vermeidung von Ausgliederungsgestaltungen unterliegen nach § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG Aufgabe- und Veräußerungsergebnisse der Gewerbesteuer, wenn und soweit an einer Mitunternehmerschaft natürliche Personen nicht unmittelbar beteiligt sind. Veräußert eine Kapitalgesellschaft eine mitunternehmerische Beteiligung, unterliegt die Veräußerung daher der Besteuerung der werbenden Phase der Gewerbesteuer.

Betrifft die Veräußerung oder Aufgabe einer mitunternehmerschaftlichen Beteiligung eine mehrstufige Personengesellschaft, so entfällt das Veräußerungs- oder Aufgabeergebnis allein auf die Oberpersonengesellschaft. Es liegt ein einheitlicher Veräußerungsvorgang vor, so auch R 7.1 Abs. 3 S. 6 GewStR 2019; ebenso Drüen, in Brandis/Heuermann, GewStG, § 7 Rn. 129; Specker, in Glanegger/Güroff, GewStG (11. Aufl.) § 7 Rn. 128; Patt, in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 16, Rn. 274 sowie Vorinstanz FG München vom 26.08.2022 – 2 K 1842/21, EFG 2022, 1862. Es liegt nicht die von der Gegenauffassung, Roser, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 7, Rn. 324a; Franke, Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG (3. Aufl.), § 7 Rn. 113; Bolk, Bilanzierung und Besteuerung der Personengesellschaft und ihrer Gesellschafter, (5. Aufl.) Rn. 7.61 ff; Wacker, in Schmidt, EStG (44. Aufl.), § 16 Rn. 384, angenommene Notwendigkeit der Durchstockung des Veräußerungspreises vor.

Denn nach dem Wortlaut des § 7 S. 2 GewStG rechnen zum Gewerbeertrag des steuerpflichtigen Unternehmens die dort aufgeführten Erträge. Eine Aufteilung der Erträge ist im Gesetz nicht vorgesehen. Dieses Ergebnis wird auch von der Rechtsprechung des Großen Senates, BFH vom 25.02.1991 – GrS 7/89, BStBl. 1991 II 691 gestützt. Die Rechtsprechung erkennt hierin an, dass eine Personengesellschaft selbst Gesellschafter und Mitunternehmer einer weiteren Mitunternehmerschaft sein kann und die an der Obergesellschaft mitunternehmerisch beteiligten Personen nicht zugleich auch Mitunternehmer der Unterpersonengesellschaft sind. Die Veräußerung der mitunternehmerischen Beteiligung an der Obergesellschaft führt damit nicht auch zu einer Veräußerung der mittelbaren mitunternehmerischen Beteiligung an der Unterpersonengesellschaft. Nichts anderes ergibt sich aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 2 EStG. Eine lediglich mittelbar mitunternehmerisch beteiligte Person wird hiernach allein in Bezug auf die Tätigkeits- und Nutzungsvergütung sowie das Sondervermögen dem unmittelbar beteiligten Unternehmer gleichgestellt.

Verfahrensrechtlich ist der Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung an der Oberpersonengesellschaft im Fall einer mehrstöckigen Beteiligung allein auf Ebene der Oberpersonengesellschaft festzustellen, BFH vom 01.07.2004 – IV R 67/00, BStBl. 2010, 157.

Das gilt auch dann, wenn die Beteiligung an der Unterpersonengesellschaft oder die ihr zuzurechnenden Vermögensgegenstände als wertbildende Faktoren in den Erlös für die Veräußerung der Anteile an der Obergesellschaft eingehen, BFH vom 18.09.2007 – I R 79/06, BFH/NV 2008, 729.

Unerheblich ist auch, dass auf der Erwerberseite Ergänzungsbilanzen für die Beteiligung an der Oberpersonengesellschaft und mittelbar für die Beteiligung an der Unterpersonengesellschaft aufgestellt werden können, wie die Rechtsprechung in BFH vom 01.07.2004 – IV R 67/00, BStBl. 2010 II 157 bestätigt hat.

Lediglich im Fall laufender Verluste im Sinne des § 15 Abs. 4 EStG ist die Verrechnung eines Veräußerungsgewinns, der bei der Veräußerung der Beteiligung an der Oberpersonengesellschaft entsteht, mit Verlusten aus der gewerblichen Tierzucht der Unterpersonengesellschaft nach der Rechtsprechung des BFH vom 01.07.2004 – IV R 67/00, BStBl. 2010 II 157 zulässig, soweit der Veräußerungsgewinn auf die Wirtschaftsgüter der Unterpersonengesellschaft entfällt.

Der BFH überträgt diese Rechtsprechung nicht auf die Anwendung der Steuerbefreiung des § 3 Nr. 20 GewStG, die bei der Unterpersonengesellschaft in Betracht kommt, mit der Maßgabe, dass der bei der Veräußerung der Beteiligung an der Oberpersonengesellschaft entstehende Veräußerungsgewinn insoweit in die Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 20 GewStG einzubeziehen ist, wie der Veräußerungsgewinn auf die Wirtschaftsgüter der Unterpersonengesellschaft entfällt.

Damit bedarf es keiner Entscheidung, ob der Gewinn aus der Veräußerung von Anlagevermögen des begünstigten Unternehmens, FG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2025 – 8 K 8040/24 sowie FG Berlin-Brandenburg vom 11.03.2025 – 6 K 6113/23, bzw. der Beteiligung am Unternehmen selbst überhaupt von der Steuerbefreiung erfasst ist.

Die gewerbesteuerliche Belastung der stillen Reserven der Unterpersonengesellschaft, die unabhängig davon eintreten würde, ob die stillen Reserven bei der Unterpersonengesellschaft von der Gewerbesteuer befreit wäre, hat nach Ansicht des BFH ihren Ursprung in der Systematik der doppelstöckigen Personengesellschaft und bedarf keiner im Wege der Auslegung der Norm.

Geschützt: § 7 S. 1 GewStG, § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG: Veräußerung einer mitunternehmerischen Beteiligung an einer Oberpersonengesellschaft

Geschützt: § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GewStG, § 9 Nr. 2 GewStG, § 3 Nr. 20 lit. b GewStG: Veräußerung der mitunternehmerischen Beteiligung an einer Oberpersonengesellschaft

Geschützt: § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG: Veräußerung eines mit einer atypisch stillen Unterbeteiligung belasteten Mitunternehmeranteils

§ 7 S. 1 GewStG, § 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG, § 34c Abs. 2 EStG: Abzug ausländischer Quellensteuern im gewerbesteuerlichen Organkreis

BFH vom 16.10.2024 – I R 16/20, FR 2025, 114

[Vorinstanz: FG Niedersachsen vom 18.03.2020 – 6 K 20/18, EFG 2020, 1009]

Der Gewerbesteuer unterliegt gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG.

Kapitalgesellschaften, die Organgesellschaften im Sinne der §§ 14ff. KStG sind, gelten nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG als Betriebsstätten des Organträgers. Die Organgesellschaft verliert hierdurch jedoch nicht ihre sachliche Steuerpflicht. Sie bleibt vielmehr ein selbständiger Gewerbebetrieb, für den eine eigenständige Bilanzierung zu erfolgen hat und für den der Gewerbeertrag zu ermitteln ist. Allein die persönliche Gewerbesteuerpflicht wird für die Dauer der Organschaft dem Organträger zugerechnet. Deshalb ist der Gewerbesteuermessbetrag allein gegenüber dem Organträger festzusetzen. [Nach dem im Veranlagungszeitraum 2013 eingeführten § 14 Abs. 5 KStG ist das Einkommen der Organgesellschaft einheitlich und gesondert festzustellen. Das gilt jedoch nicht für die Gewerbesteuer. Die Anwendung der ertragsteuerlichen Vorschriften zur Gewinnermittlung nach § 7 S. 1 GewStG betrifft nicht die Anwendung des Feststellungsverfahrens.]

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinn, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist. Das gilt im Fall der Organschaft sowohl für die Organgesellschaft, als auch für die Organträgerin.

Soweit bei der Gewerbeertragsermittlung nach § 7 S. 1 GewStG auf den nach ertragsteuerlichen Vorschriften ermittelten Gewinn abgestellt wird, handelt es sich hierbei nicht um eine rechtliche Bindung, BFH vom 15.03.2017 – I R 41/16, DStR 2017, 1976. Dennoch ist der Verweis in § 7 S. 1 GewStG dahingehend zu verstehen, dass ein Gleichlauf der Gewinnermittlung angeordnet ist, BFH vom 17.12.2014 – I R 39/14, BStBl. 2015 II 105. Ausländische Quellensteuern, die nach § 10 Nr. 2 KStG dem körperschaftsteuerlichen Gewinn hinzugerechnet wurden, sind daher auch für Zwecke der Gewerbeertragsermittlung hinzuzurechnen, BFH vom 16.05.1990 – I R 80/87, BStBl. 1990 II 920. Ein ausschließlich für Zwecke der Ermittlung des Gewerbeertrages gestellter Antrag auf Abzug der ausländischen Quellensteuern nach § 34c Abs. 2 EStG scheidet daher aus.

[Bisher nicht entschieden ist die Frage, wer für Zwecke der Körperschaftsteuer die Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG für Quellensteuern, die bei der Organgesellschaft angefallen sind, beantragen muss, die Organgesellschaft oder die Organträgerin.]

Im Übrigen wäre die Anwendung des § 34c Abs. 2 EStG ausgeschlossen, da ein antragsbezogener Abzug einer ausländischen Steuer nur stattfindet, wenn die ausländische Steuer auf ausländische Einkünfte entfällt, die nicht steuerbefreit sind, wobei wegen des Mechanismus der gebrochenen Einheitstheorie eine organschaftsübergreifende Betrachtung geboten ist. Daher sperrt die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG den Abzug ausländischer Steuern nach § 34c Abs. 2 EStG schon auf ertragsteuerlicher Ebene.

Im Rahmen der Ermittlung des Gewerbeertrages der Organgesellschaft findet nach § 7 S. 1 GewStG auch § 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG Anwendung. Hiernach sind § 8b Abs. 1 bis Abs. 6 KStG bei der Ermittlung des Gewinns der Organgesellschaft nicht anwendbar (Bruttomethode). Auf diesen Gewerbeertrag der Organgesellschaft finden die Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften der § 8 Nr. 5 GewStG sowie § 9 Nr. 2a, Nr. 7 und Nr. 8 GewStG Anwendung.

Die suspendierten Regelungen des § 8b KStG finden erst nach der Zurechnung des Gewinns bei dem Organträger Anwendung. Es kommt also unter den weiteren Voraussetzungen des § 8b KStG dazu, dass die Gewinnanteile nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben und nicht als Betriebsausgaben abziehbare Beträge nach § 8b Abs. 5 S. 1 KStG auslösen.

§ 9 Nr. 3 S. 2 GewStG: Auswirkung des § 7 S. 3 GewStG n.F. auf die Besteuerung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 S. 3 EStG

BFH vom 07.08.2024 – IV R 22/23, NWB PAAAJ-76463

[Vorinstanz: FG Hamburg vom 29.08.2023 – 3 K 181/20, NWB QAAAJ-52698]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Daneben gilt nach § 7 S. 3 GewStG der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn einschließlich der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4 und Abs. 4a EStG als Gewerbeertrag im Sinne des § 7 S. 1 GewStG. Der fingierte Gewerbeertrag ist jedoch nicht um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und nicht um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern, BFH vom 15.04.2020 – IV B 9/20 (AdV), BFH/NV 2020, 919.

Nach früherer Rechtsprechung des BFH vom 13.12.2007 – IV R 92/05 , BStBl. 2008 II 583 war der Unterschiedsbetrag nach § 5a Abs. 4 und Abs. 4a EStG nicht Teil des nach § 7 S. 1 GewStG maßgeblichen einkommensteuerlichen und körperschaftsteuerlichen Gewinns und damit auch nicht der Kürzung nach § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG zugänglich. Dem folgte auch die Finanzverwaltung im BMF-Schreiben vom 31.10.2008, BStBl. 2008 I 956, Rz. 38. Diese Rechtsprechung wurde mit der Entscheidung BFH vom 25.10.2018 – IV R 35/16, BStBl. 2022 II 412 aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung des BFH war der Unterschiedsbetrag nach § 5a Abs. 4 und Abs. 4a EStG als Teil des einkommen- und körperschaftsteuerlichen Gewinns im Sinne des § 7 S. 1 GewStG und unterlag damit der Kürzung nach § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG.

Der Gesetzgeber nahm diese Änderung der Rechtsprechung zum Anlass, um § 7 S. 3 GewStG mit Gesetz vom 12.12.2019 dahingehend anzupassen, dass der Unterschiedsbetrag nach § 5a Abs. 4 und Abs. 4a EStG auch unter Beachtung der Entscheidungsgründe der Entscheidung BFH vom 25.10.2018 – IV R 35/16, BStBl. 2022 II 412 nicht der Kürzung nach § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG unterliegt, BT-DrS 19/14909, 49. Diese gesetzliche Regelung soll nach § 36 Abs. 3 GewStG in der Fassung des Gesetzes vom 12.12.2019 rückwirkend erstmals für den Erhebungszeitraum 2009 anwendbar sein.

Die Entscheidungen des BFH zur Zuordnung des Unterschiedsbetrages nach § 5a Abs. 4 und Abs. 4a EStG zur Gewinnermittlung nach allgemeinen Grundsätzen steht allerdings einer klarstellenden Regelung entgegen. Hiernach ist die gesetzliche Änderung mit Gesetz vom 12.12.2019 eine konstitutive rückwirkende Änderung der Rechtslage.

Die gesetzliche Neuregelung stellt vielmehr eine echte Rückwirkung bzw. eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen dar. Solche bedürfen aus rechtsstaatlicher Sicht einer besonderen Rechtfertigung, BVerfG vom 17.12.2013 – 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1. Allerdings findet das Rückwirkungsverbot im Grundsatz des Vertrauensschutz nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze. Das Rückwirkungsverbot gilt mithin dann nicht, wenn und soweit kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts gebildet werden konnte oder ein Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war. Dem Gesetzgeber ist dann nicht verwehrt eine Rechtslage rückwirkend festzuschreiben, die vor einer Rechtsprechungsänderung einer gefestigten Rechtsprechung und Rechtspraxis entsprochen hat, BVerfG vom 15.10.2008 – 1 BvR 1138/06, HFR 2009, 187.

Echte Rückwirkungen bzw. Rückbeziehungen von Rechtsfolgen liegen nach der Rechtsprechung des BVerfG nur vor, wenn eine Rechtsnorm nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift, BVerfG vom 25.03.2021 – 2 BvL 1/11, BVerfGE 157, 177. Änderungen mit Wirkung für Zeiträume vor dem laufenden Erhebungszeitraum qualifizieren daher als echte Rückwirkungen, BFH vom 15.04.2020 – IV B 9/20 (AdV), BFH/NV 2020, 919. Maßgeblich ist mithin die im Erhebungszeitraum der Verwirklichung des Besteuerungstatbestandes geltende Rechtsüberzeugung.

Dem entgegen kann eine klarstellende Rückwirkung nur vorliegen, wenn die Auslegungsoffenheit der geltenden Rechtsnorm ein Maß erreicht hat, das zur Verworrenheit der Rechtslage führt. Die schlichte Auslegungsoffenheit oder Auslegungsbedürftigkeit einer Norm und die damit bestehende Unsicherheit über deren Inhalt ist keine solche Besonderheit.

Soweit diese erst durch eine spätere Rechtsprechung erschüttert wurde, ist die spätere Rechtsprechung nicht geeignet ein Vertrauen in den Fortbestand dieser neuen Rechtsprechung aufzubauen. Eine unechte Rückwirkung bzw. eine Rückbeziehung von Rechtsfolgen bei einer sich ändernden Rechtsprechung ist in dem Fall nicht gegeben.

Die Regelung des § 7 S. 3 GewStG n.F. steht der Anwendung der 80 %-igen Kürzung nach § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG im Übrigen entgegen.

Praktisches
Gewerbesteuerrecht

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Kategorie: § 07 GewStG