BFH vom 28.05.2025 – IV B 13/24, BFH/NV 2025, 1023

[Vorinstanz: FG Köln vom 13.03.2024 – 12 K 2183/20, EFG 2025, 1539]

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Dabei enthält das Gewerbesteuerrecht heute keine Definition des Gewerbebetriebes mehr. Die früher in der GewStDV enthaltene Definition des Gewerbebetriebes wurde in § 15 Abs. 2 EStG übernommen. Daher verweist § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG hinsichtlich der Definition des Gewerbebetriebes auf das gewerbliche Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes.

Das Einkommensteuerrecht kennt in § 15 Abs. 2 EStG den originären Gewerbebetrieb sowie u.a. in § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG den fiktiven Gewerbebetrieb aufgrund einer Aufwärtsabfärbung. Die Aufwärtsabfärbung liegt vor, wenn eine Personengesellschaft gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG bezieht. Die Regelung wurde aufgrund der Rechtsprechung des BFH vom 06.10.2014 – IX R 53/01, BStBl. 2005 II 383 in das Gesetz eingefügt. Der BFH hatte im Rahmen dieser Entscheidung herausgearbeitet, dass der im Streitjahr geltende § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG 1985 für Zwecke der Abfärbung voraussetzte, dass die Personengesellschaft eine originär gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausübt. Hieran fehle es jedoch entgegen der früheren Rechtsprechung, BFH vom 08.12.1994 – IV R 7/92, BStBl. 1996 II 264, im Fall des Bezuges gewerblicher Einkünfte aus einer gewerblichen Beteiligung. Dieser unterschiedlichen Sicht dürfte ein unterschiedliches Verständnis der Stellung der mitunternehmerisch verbundenen Personen zu Grunde liegen, die entweder Kraft ihres Mitunternehmerinitiativrechts tatsächlich selbst handelnd und ausübend sind oder die als Bezieher der Einkünfte aus der Beteiligung keine Tätigkeit ausüben. Diese Frage entscheidet sich auf Grundlage der Stellung der mitunternehmerisch verbundenen Person, die entweder als Teil der Mitunternehmerschaft von innen heraus agiert oder in einem Leistungsverhältnis zur Mitunternehmerschaft steht.

Nach der Rechtsprechung des BFH vom 06.06.2019 – IV R 30/16, BStBl. 2020 II 649 findet die Aufwärtsabfärbung für Zwecke der Gewerbesteuer aufgrund verfassungskonformer Auslegung keine Anwendung. Die Finanzverwaltung wandte dieses Urteil allerdings über den Einzelfall hinaus nicht an, gleichlautende Ländererlasse vom 01.10.2020, BStBl. 2020 I 1032. Nach Ansicht der Finanzverwaltung waren die Erwägungen in der Entscheidung BFH vom 06.06.2019 – IV R 30/16, BStBl. 2020 II 649 nicht rechtserheblich. Dem folgt auch die Rechtsprechung. In entscheidungserheblicher Weise schränkte die Rechtsprechung die Aufwärtsabfärbung auf die Ebene der Einkommensteuer erst in der Entscheidung BFH vom 05.09.2023 – IV R 24/20, BFHE 281, 374 zu einer vermögensverwaltenden Oberpersonengesellschaft ein. Diese Rechtsprechungslinie wurde mit der Entscheidung BFH vom 30.11.2023 – IV R 10/21, BFHE 282, 200 bestätigt. Später wurden die Erwägungen auf den Fall einer freiberuflich tätigen Oberpersonengesellschaft übertragen, BFH vom 04.02.2025 – VIII R 1/22. BFH/NV 2025, 513. Mit gleichlautenden Ländererlassen vom 05.11.2025, BStBl. 2025 I 1838 hob die Finanzverwaltung daraufhin die bisherigen gleichlautende Ländererlasse vom 01.10.2020, BStBl. 2020 I 1032 auf.