BFH vom 26.02.2025 – I R 33/21

[Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 25.06.2021 -2 K 622/18 G, EFG 2021, 1917]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Nach § 8 Nr. 3 GewStG sind (bis einschließlich des Erhebungszeitraum 2007 – also bis zum Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008) dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die Gewinnanteile des stillen Gesellschafters wieder hinzuzurechnen, soweit sie bei der Ermitttlung des Gewinns abgesetz worden sind.

Mit Verfügung der OFD Münster vom 11.02.2008, DB 2008, 437 ging die Finanzverwaltung davon aus, dass der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters auf Antrag von der gwerbesteuerlichen Hinzurechnung ausgenommen wird. Mit Verfügung der OFD Rheinland/Münster vom 09.06.2009, wurde diese Verfügung jedoch aufgehoben.

Im Falle einer gewerbesteuerlichen Organschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung unterbleibt die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung.

Im Fall eines in den USA ansässigen Gesellschafters ist das Diskriminierungsverbot aus Art. 24 Abs. 3 zu beachten. Dieses besagt, dass Zinsen, Lizenzgebühren und andere Entgelte, die ein Unternehmen eines Vertragsstaates an eine in dem anderen Vertragsstaat anässige Person zahlt, bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Gewinne dieses Unternehmens unter den gleichen Bedingunngen wie Zahlung an eine im erstgenannten Staat anässige Person zum Abzug zuzulassen sind.

Der Begriff andere Entgelte ist im DBA USA 1989 nicht definiert. Der Begriff ist als Auffangstatbestand zu den in Art. 11 Abs. 2 und 12 Abs. 2 des DBA definierten Begriffen Zinsen und Lizenzgebühren verstehen Die Begriffsauslegung hat daher abkommensautonom zu erfolgen. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die Definitionen nur auf eine Verwendung in diesen Artiklen beziehen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass für Zwecke der Anwendung des Art. 24 etwas anderes gelten soll. Notwendige Voraussetzung der Annahme anderer Entgelte ist daher deren Gegenleistungscharakter. Diese Voraussetzung ist bei Gewinnanteilen stiller Gesellschafter nicht gegeben. Das bestätigt auch Art. 10 Abs. 4 S. 2 DBA USA, nach dem der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters den Dividenden gleich gestellt ist. Dem steht wiederum nicht entgegen, dass sich auch diese Definition auf die Verwendung in diesem Artikel bezieht.

Die gewerbesteuerliche Organschaft ist nach Ansicht der Finanzverwaltung bei der Beurteilung einer Diskriminierung kein Vergleichsmaßstab, BMF vom 27.12.2011. BStBl. 2012 I 119. Dem steht jedoch die Rechtsprechung des BFH vom 09.02.2011 – I R 54 und 55/10, BStBl. 2012 II 106 entgegen.

Der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG steht auch die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art 56 Abs. 1 EGV (heute: Art. 63 AEUV) nicht entgegen, denn selbst wenn eine Beschränkung vorliegen würde, wäre diese nach der Standstill-Klausel des Art 57 Abs. 1 EGV (heute: Art. 64 Abs. 1 AEUV) zulässig. Denn die Standstill-Klausel ist auf Direktinvestitionen anzuwenden, EuGH vom 26.02.2019 – C-135/17 (X), EU:C:2019:136. Das sind Investitionen jeder Art zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel bereitstellen, und den Unternehmen, für die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Maßgeblich ist jedoch, dass die Beteiligung die Möglichkeit gibt, sich tatsächlich an der Verwaltung der Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen, EuGH vom 24.11.2026 – C-464/14 (SECIL), IStR 2017, 118.

Hieran ändert auch die Verfügung der OFD Münster vom 11.02.2008, DB 2008, 437 und deren Weiterentwicklung durch Verfügung der OFD Rheinland/Münster vom 09.06.2009 nichts, die zu keiner Änderung des Gesetzes geführt hat.