Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinns, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Der Hinzurechnung unterliegen nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten (insbesondere Konzessionen und Lizenzen, mit der Ausnahme von Lizenzen, die ausschlich dazu berechtigen daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen).
Eine zeitlich befristet Überlassung eines Rechtes setzt voraus, dass das Recht nicht endgültig bei der berechtigten Person verbleibt, mithin ein Rückfall ausgeschlossen ist oder wirtschaftliche Erschöpfung eintritt, BFH vom 19.12.2019 – III R 39/18, BStBl. 2020 II 397.
Zu den Rechten im Sinne der Vorschrift zählen auch Kabelweitersenderechte, da diese im Kern eine urheberrechtliche geschützte Position im Sinne des § 31 Abs. 1 UrhG darstellen. Urheberrecht selbst sind Rechte im Sinne des § 8 Nr. 1 lit. f GewStG, BFH vom 29.06.2022 – III R 2/21, BFHE 277, 406.
BFH vom 10.02.2022 – IV R 6/19 – Nichterfassung des Veräußerungsgewinns bei Übergang von originärer gewerblicher Tätigkeit zu vermögensverwaltender Tätigkeit
B. Hinzurechnungen
1. Finanzierungsaufwendungen, § 8 Nr. 1 lit. a GewStG
BFH – IV R 37/18 – Hinzurechnung von Vorbehalts- oder Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistungen, die an Verwertungsgesellschaften gezahlt werden – mündliche Verhandlung am 23. Februar 2023
BFH vom 09.03.2023 – IV R 25/20 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG: teleologische Reduktion bei Sondervergütungen, wenn die mitunternehmerisch verbundene Person nicht der Gewerbesteuer unterliegt – mündliche Verhandlung 09. März 2023
BFH – IV R 11/20 – Komplementärvergütung – mündliche Verhandlung 20. April 2023
BFH – III R 30/21 – Unternehmensidentität Zeitpunkt sowie Zeitdauer der Fortdauer bei Anwachsung eines Gewerbebetriebes der Personengesellschaft auf eine Körperschaft
c) mehrstöckige Personengesellschaften, Ländererlasse vom 11.08.2021
2. Kapitalgesellschaften
3. Besonderheiten aufgrund der Regelung des § 10a S. 12 GewStG
4. Auswirkungen von Umwandlungen
a) Einbringung von Betrieben
BFH – IV R 25/21 – Verlustübergang auf atypisch stille Gesellschaft
BFH – IV R 26/21 – Einbringung des Betriebes in eine Personengesellschaft
b) Einbringung von Mitunternehmeranteilen
c) Abspaltungen
BFH vom 12.11.2020 – IV R 29/18 – Wegfall der Verlustvorträge bei Abspaltung; § 19 UmwStG und § 10a S. 10 1. HS gelten nicht für Fehlbeträge einer Mitunternehmerschaft – § 8c Abs. 1 S. 5 KStG findet keine Anwendung auf die Übertragung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft
BFH – IV R 23/21 – Aufhebung des Vorbehaltes der Nachprüfung gegenüber dem Steuerpflichten und Änderung des Zerlegungsbescheides gegenüber den Gemeinden – Fehlende Zustimmung einer Gemeinde nach nachträglich bekanntwerde Tatsache
BFH vom 25.02.2021 – IV B 27/20 – Zerlegung bei einem Solarpark vor Aufnahme der solaren Strahlung in den besonderen Zerlegungsmaßstab des § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG (Streitjahr 2012)
BFH – IV R 5/22 – Zerlegung bei Offshore Windparks in gemeindefreiem Gebiet
BFH – IV R 21/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
BFH – IV R 22/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
Der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG unterliegen Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten in Form von Konzessionen und Lizenzen.
Rechte im Sinne des § 8 Nr. 1 lit. f GewStG sind Immaterialrechtsgüter, d.h. subjektive Rechte an unkörperlichen Gütern mit selbständigem Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und an denen eine geschützte Rechtsposition – ein Abwehrrecht – besteht, BFH vom 19.12.2020 – III R 39/17, BStBl. 2020 II 397.
Aus den Rechten leiten sich Lizenzen ab. Das sind privatrechtlich eingeräumte Befugnisse Rechte oder Werte zu nutzen. Dazu gehören insbesondere Urheberrechte hinsichtlich derer der Urheber nach § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG einer anderen Person das Recht einräumen, kann das Werk auf einzelnen oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Zu diesen Rechtspositionen zählen Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst und damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG auch Filmwerke, die mit Bild und Ton eine Werkeinheit bilden. Übersetzungen und andere Bearbeitungen eines Werkes, die persönliche geistige Schöpfung der bearbeitenden Person sind, sind unbeschadete der Urheberrechte am Ausgangswerk geschützt.
Von der Hinzurechnung ausgenommen sind indes Lizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritter zu überlassen, sog. Vertriebslizenzen bzw. Durchleitungsrechte. In diesem Fall ähnelt die Rechtsposition des Lizenznehmers derjenigen eines Handelsvertreters, so auch BT-DrS 16/4841, S. 80. In diesen Fällen wird nur das Recht zum Absatz und Vertrieb bestimmter Produkte oder Dienstleistungen an den Lizenznehmer übertragen. Voraussetzung einer solchen Vertriebslizenz ist, dass der Lizenznehmer die eingeräumten Rechte nicht selbst nutzt oder verändert oder bearbeitet und statt dessen die Rechte unverändert weitergibt, BFH vom 19.12.2020 – III R 39/17, BStBl. 2020 II 397. Diese Ausnahme rechtfertigt sich dadurch, dass die durchzuleitenden Rechte nicht zur Stärkung seines Betriebskapitals und damit nicht zu dessen Sollertrag beitragen können.
Nach § 3 S. 1 UrhG ist eine Übersetzung, der Werkcharakter zukommt, eine Bearbeitung, da ihr eine eigenschöpferische Leistung zu Grunde liegt. Dem entsprechend ist auch eine Nachsynchronisation regelmäßig eine Bearbeitung und versperrt die Anwendung der Ausnahmeregelung zur Vetriebslizenz.
[Die Entscheidung enthält keine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten sich überhaupt auf den Gewinn nach § 7 S. 1 GewStG ausgewirkt hat und damit überhaupt eine Hinzurechnung in Betracht kommt. Eine Gewinnauswirkung wäre jedenfalls dann nicht gegeben, wenn die Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten als Herstellungskosten zu behandeln wären. Da die Nachsynchronisation oder Untertitelung ein neues Werk im urheberrechtlichen Sinne schafft, könnten die Lizenzgebühren ebenso wie die Kosten der Nachsynchronisation bzw. der Untertitelung zu den Herstellungskosten des neuen Werkes nach § 255 Abs. 2 HGB zählen. Dem steht auch § 255 Abs. 2a S. 1 HGB nicht entgegen, da die bezeichneten Kosten als Entwicklungskosten und nicht als Forschungskosten qualifizieren. Einkommensteuerlich ist die Aktivierung eines immateriellen Wirtschaftsgutes des Anlagevermögens jedoch nach § 5 Abs. 2 EStG ausgeschlossen, wenn sie selbst hergestellt wurden. Aus diesem Grund konnte das Gericht von einer Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des Eingangssatzes zu § 8 GewStG absehen.]
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinns, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist.
Nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG unterliegen der Hinzurechnung Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten.
Eine zeitlich befristet Überlassung von Rechten liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn das zivilrechtliche Eigentum am Recht übertragen wird, selbst wenn das Recht selbst nur zeitlich befristet ist. Zudem liegt keine zeitlich befristete Überlassung vor, wenn das wirtschaftliche Eigentum im Rahmen der Überlassung auf vom zivilrechtlichen Eigentümer auf die andere Vertragspartei übergeht.
Nach § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AO setzt die Begründung wirtschaftlichen Eigentums voraus, dass die eine andere Person als der wirtschaftliche Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass diese Person den Eigentümer für die gewöhnliche Nutzungsdauer von den Einwirkungen auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann.
Das wirtschaftliche Eigentum geht davon aus, dass der wirtschaftliche Eigentümer den zivilrechtlichen Eigentümer vom Nutzen des Vermögenswertes ausschließen kann. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Herausgabeanspruch des zivilrechtlichen Eigentümers keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hat, BFH vom 26.01.1970 – IV R 144/66, BStBl. 1970 II 264. Deswegen hat eine schuldrechtlich oder dinglich nutzungsberechtigte Person in der Regel kein wirtschaftliches Eigentum. Trägt der Nutzungsberechtigte anstelle des Eigentümers die Kosten der Anschaffung oder Herstellung eines von ihm selbst genutzten Wirtschaftsgutes, das im Eigentum einer anderen Person steht und stehen ihr während der voraussichtlichen Nutzungsdauer Substanz und Ertrag des Wirtschaftsgutes zu, ist sie wirtschaftliche Eigentümerin, BFH vom 28.05.2015 – IV R 3/13, BStBl. 2018 II 81. Voraussetzung ist jedoch, dass die nutzungsberechtigte Person den zivilrechtlichen Eigentümer für die verbleibende Nutzungsdauer ausschließen kann. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich der zivilrechtliche Eigentümer über ein Andienungsrecht verfügt.
Die für Leasingverträge entwickelten Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentum können auf Filmrecht nicht übertragen werden, da eine verlässliche Einschätzung der Wertentwicklung der Filmrecht nicht möglich ist. Es ist daher auch nicht zuverlässig einschätzbar, ob vereinbarte Konditionen über Kaufoptionen mit einer notwendiger Wahrscheinlichkeit ausgeübt werden. Diesen Unsicherheiten tragen die Vertragsparteien bei der Überlassung von Film . Auch handelt es sich bei Filmverwertungsrechten um Immaterialgüter und nicht um materielle Wirtschaftsgüter, die Grundlage der Entwicklung der Rechtsgrundsätze waren.
Die Begründung wirtschaftlichen Eigentums an Filmverwertungsrechten wird daher nur ausnahmsweise begründet, wenn der zivilrechtliche Eigentümer während der voraussichtlichen Nutzungsdauer vom der Substanz und dem Ertrag wirtschaftlich ausgeschlossen ist.
Das wirtschaftliche Eigentum geht jedenfalls nicht auf die andere Vertragspartei über, wenn der zivilrechtliche Eigentümer an den Wertsteigerung der Filmrechte im Rahmen einer erfolgsabhängigen Vergütung beteiligt ist.
FG Niedersachsen vom 09.12.2021 – 10 K 10124/18, JAAAI-05631
Nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG unterliegt ein Viertel der Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten der Hinzurechnung.
Rechte im Sinne der Regelung sind Immaterialgüterrechte, also subjektive Rechte an unkörperlichen Gütern mit selbständigem Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und an denen eine geschützte Rechtsposition, ein Abwehrrecht – besteht, BFH vom 31.01.2012 – I R 105/10, BFH/NV 2012, 996.
Eine geschützte Rechtsposition ist nicht nur eine schuldrechtliche Verpflichtung zwischen den Vertragsparteien, sondern ein absolutes Abwehrrecht. Besteht diese Abwehrrecht nicht, liegt eine ungeschützte Rechtsposition vor. Damit ist der Begriff des Rechts im § 8 Nr. 1 lit. f GewStG enger als derjenige des immateriellen Wirtschaftsgutes im Sinne des § 5 Abs. 2 EStG.
Ob eine geschützte Rechtsposition entsprechender Abwehrbefugnis vorliegt, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Insoweit kommt dem Urheberrecht besondere Bedeutung zu.
Nach § 4 Abs. 1 UrhG sind Sammelwerke entsprechend geschützt. Datenbankwerke sind nach § 4 Abs. 2 S. 1 UrhG Unterfälle der Sammelwerke.
Voraussetzung für den Schutz ist jedoch, dass Auswahl und Anordnung der Elemente der Sammlung auf eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG zurückgeht. Auswahl ist der Vorgang des Sammelns und Aufnehmens, des Sichtens, Bewertens und Zusammenstellens von Elementen zu einem bestimmten Thema im Hinblick auf bestimmte Auswahlkriterien. Unter Anordnung versteht das Urheberrecht die Einteilung, Präsentation und Zugänglichmachung der ausgewählten Elemente nach einem oder mehreren Ordnungssystemen. An der persönlichen geistigen Schöpfung fehlt es jedoch, wenn alle erreichbaren Datensätze unsystematisch in der Weise erfasst werden, dass zuerst einmal sämtliche Daten erfasst werden.
Soweit eine Datenbank nach § 87a UrhG geschützt ist, handelt es sich um den Schutz der Datenbank in ihrer Gesamtheit. Nicht geschützt ist jedoch der Inhalt der Datenbank. Dem entsprechend unterliegt die Überlassung des Inhaltes zur Nutzung nicht der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG.
