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Unter den weiteren Voraussetzungen des § 4h EStG sind Zinsen bei der Ermittlung des steuerlichen Gewinns nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen.
Zinsen sind nach § 4h Abs. 3 S. 2 EStG Entgelte für die Überlassung von Fremdkapital und für die Einräumung einer zeitlich begrenzten Möglichkeit der Nutzung dieses Kapitals.
Für das Vorliegen von Zinsen spricht regelmäßig, dass sich das Entgelt an der Höhe der zur Nutzung überlassenen Fremdkapitals und an der Dauer der eingeräumten Kapitalnutzungsmöglichkeit orientiert, BFH vom 09.08.2000 – I R 92/99, BStBl. 2001 II 609.
Gewerbesteuerlich sind Entgelte für Schulden nach § 8 Nr. 1 lit. a GewStG dem ertragsteuerlichen Gewinn wieder hinzurechnen, soweit diese bei der Ermittlung des Gewinns abgezogen wurden. Soweit der Zinsabzug nach § 4h EStG nicht zulässig ist scheidet die Hinzurechnung für gewerbesteuerliche Zwecke aus. Sperrt § 4h EStG den Betriebsausgabenabzug nicht, ist eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 lit. a GewStG möglich.
Der Wortlaut der Zinsschranke in § 4h EStG und des gewerbesteuerlichen Hinzurechnungstatbestand in § 8 Nr. 1 lit. a GewStG ist sehr ähnlich ausgestaltet. Das legt ein übereinstimmendes Verständnis nahe – jedenfalls bei den von Kreditinstituten überlicherweise verlangten Entgelten. Gründe für eine normspezifische Auslegung sind darüber nicht ersichtlich. Es spricht daher nichts gegen die Heranziehung der Rechtsprechung zu § 8 Nr. 1 lit. a GewStG bei der Auslegung des Zinsbegriffs des § 4h Abs. 3 S. 2 EStG.
[Hinweis: Der Rückgriff auf die Rechtsprechung zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung zum Zwecke der Auslegung der Zinsschranke ist infolge der Novellierung des Zinsbegriffes im Rahmen der Zinsschranke nicht mehr ohne weiteres zulässig.]
Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinn, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung).
Die Anwendung der erweiterte Grundbesitzkürzung ist jedoch nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG u.a. nach Nr. 1a insoweit ausgeschlossen, wie der Gewerbeertrag Vergütungen im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG enthält, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern mit Ausnahme der Überlassung von Grundbesitz bezogen hat.
Nach dem Wortlauf der Norm sind damit auch Zinserträge aus der Überlassung von Kapital durch die mitunternehmerisch verbundene Person an die Gesellschaft erzielt und die im Sonderbereich der mitunternehmerisch verbundenen Person bei der Mitunternehmerschaft zu erfassen sind, so auch FG Düsseldorf vom 03.09.2020 – 9 K 3300/18 G, F, DStRE 2020, 421. Dem steht auch nicht entgegen, dass sämtliche Sondervergütungen nach dem Gesetzeswortlauf erfasst werden und sich damit die Frage stellt, ob die Norm überschießende Tendenz hat. Jedenfalls sei eine überschießende Tendenz noch von der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers gedeckt. Denn Zweck der Regelung sei die Verhinderung von Gestaltungen durch gewerbesteuerpflichtige Dritte, die sich mitunternehmerisch an einer Mitunternehmerschaft beteiligen und damit ihre eigentlich gewerbesteuerpflichtigen Erträge in den Sonderbereich und damit in den Anwendungsbereich der erweiterten Kürzung verlagern.
Der BFH folgt in seiner Entscheidung nicht den weit verbreiteten Stimmen in der Literatur, die für den Fall, dass die mitunternehmerisch verbundene Person selbst nicht der Gewerbesteuer unterliegt, auch von der Rechtsfolge des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG betroffen sein kann. Er folgt dem eindeutigen Wortlaut der Norm und erkennt keinen Grund im Rahmen einer Auslegung nach Sinn und Zweck oder dem historischen Kontext den Wortlaut teleologisch zu reduzieren.
Der BFH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass der in der Entscheidung BFH vom 21.07.2016 – IV R 26/14, BStBl. 2017 II 202 herausgestellte Zweck der Regelung Missbrauch zu vermeiden, auf das Tatbestandsmerkmal „eigenem“ in § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG bezogen war.
Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinns, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung).
Die erweiterte Grundbesitzkürzung verfolgt dabei den Zweck bestimmte Unternehmen, die nur aufgrund ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, in bestimmtem Umfang von der Gewerbesteuer durch Kürzung zu entlasten. Strukturelle Voraussetzung der erweiterten Kürzung ist daher die grundsätzlich vermögensverwaltende Tätigkeit der Gesellschaft.
Die erweiterte Kürzung ist darüber hinaus nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG ausgeschlossen, soweit der Gewerbeertrag Vergütungen im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG enthält, die eine gesellschaftlich beteiligte Person von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern, mit Ausnahme der Überlassung von Grundbesitz, bezogen hat.
Die Norm ist dient insbesondere (BT-DrS 16/11108, 31) der Verhinderung des sog. Bankenbeteiligungsmodells. Sie ist jedoch nicht darauf beschränkt. Das zeigt auch der Wortlaut der Norm, der ausdrücklich nur die Vergütungen für die Überlassung von Grundbesitz von der Regelung des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a S. 1 GewStG ausnimmt. Die Anwendung des Ausschlusstatbestandes ist darüber hinaus nicht davon abhängig, ob die Vergütungsempfänder selbst der Gewerbesteuer unterliegen und mittels der Beteiligung an der grundbesitzenden Gesellschaft einen gewerbesteuerlichen Vorteil durch die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung erzielen könnten.
Der Anwendungsausschluss ist jedoch nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a S. 2 GewStG nich auf Vergütungen anwendbar, die vor dem 19. Juni 2008 erstmals vereinbart wurden und seit dem nicht wesentlich geändert wurden.
Die Änderungsvorschrift des § 35b Abs. 1 S. 1 GewStG setzt voraus, dass die Änderung Einfluss auf die Höhe des Gewerbeertrages oder des vortragsfähigen Gewerbeverlustes hat, § 35b Abs. 1 S. 2 GewStG. Über die Gewinnänderung hinausgehende Änderungen des Gewerbesteuermessbescheides sind möglich, wenn und soweit es durch eine Änderung des Gewinns Auswirkungen auf Hinzurechnungen und Kürzungen nach § 8 und § 9 GewStG kommt, R 35b.1 Abs. 2 S. 3 GewStR 2009. Die Anwendung des § 35b Abs. 1 GewStG scheidet jedoch aus, soweit ein Betrag erstmals der Gewerbesteuer unterworfen werden soll. Insoweit fehlt es an einer Änderung im Sinne des § 35b Abs. 1 S. 1 GewStG.
FG Düsseldorf vom 24.02.2023 – 10 K 1672/20 G, NWB BAAAJ-37316
Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinn, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung).
Voraussetzung für die Gewährung der erweiterten Kürzung ist, dass das steuerpflichtige Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt. Soweit eigenes bewegliches Vermögen genutzt und verwaltet wird, würde das die Gewährung der erweiterten Grundbesitzkürzung ausschließen. [Hinweis: Ab dem Erhebungszeitraum 2021 können Tätigkeiten in dem in § 9 Nr. 1 S. 3 lit. c GewStG umschriebenen Rahmen ausgeübt werden, außerhalb der eigentlich begünstigten Tätigkeit liegen.]
Grundbesitz im Sinne der erweiterten Grundbesitzkürzung ist der Grundbesitz im bewertungsrechtlichen Sinne. Das bedeutet, das zivilrechtlich wesentliche Bestandteile eines Grundstücks aus steuerlicher Sicht selbständige Wirtschaftsgüter sein können, wenn sie als Betriebsvorrichtungen im Sinne des § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG anzusehen sind.
Eine Betriebsvorrichtung ist eine Betriebsanlage. Sie umfasst Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art. Aus der Formulierung, dass Maschinen und sonstige Vorrichtungen zu einer Betriebsanlage gehören entnimmt die Rechtsprechung, dass zwischen Betriebsvorrichtung und Betriebsablauf ein ähnlich enger Zusammenhang bestehen muss, wie er üblicherweise bei Maschinen gegeben ist. Nicht ausreichend ist es, wenn die Anlage für den Betrieb lediglich nützlich, notwendig oder gewerbeordnungsrechtlich vorgeschrieben ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Gegenstände von ihrer Funktion her unmittelbar zur Ausübung des Gewerbes genutzt werden, BFH vom 09.12.1988 – III R 133/84, BFH/NV 1989, 570.
Nach Ansicht des Gerichtes dienen Rolltore der Gebäudebenutzung, indem sie – wie Türen – einen Zugang zum Gebäude öffnen und gewährleisten, dass das Gebäude einen Raum fest umschließt, soweit sie nicht zweckbestimmt kurzzeitig geöffnet sind. Die haben daher auch nur mittelbar betriebliche Funktionen.
Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinns, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Der Hinzurechnung unterliegen nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten (insbesondere Konzessionen und Lizenzen, mit der Ausnahme von Lizenzen, die ausschlich dazu berechtigen daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen).
Eine zeitlich befristet Überlassung eines Rechtes setzt voraus, dass das Recht nicht endgültig bei der berechtigten Person verbleibt, mithin ein Rückfall ausgeschlossen ist oder wirtschaftliche Erschöpfung eintritt, BFH vom 19.12.2019 – III R 39/18, BStBl. 2020 II 397.
Zu den Rechten im Sinne der Vorschrift zählen auch Kabelweitersenderechte, da diese im Kern eine urheberrechtliche geschützte Position im Sinne des § 31 Abs. 1 UrhG darstellen. Urheberrecht selbst sind Rechte im Sinne des § 8 Nr. 1 lit. f GewStG, BFH vom 29.06.2022 – III R 2/21, BFHE 277, 406.
Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinns, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.
Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung).
Zweck der Vorschrift ist die Herstellung einer rechtsformneutralen Besteuerung von Immobiliengesellschaften, BFH vom 25.09.2018 – GrS 2/16, BStBl. 2019 II 262. Denn die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes ist grundsätzlich vermögensverwaltender Art und unterliegt mithin nicht der Gewerbesteuer. Eine Gewerbesteuerpflicht der Tätigkeit kann sich jedoch aus der Rechtsform der Immobiliengesellschaft ergeben. Für diesen Fall gewährt § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG eine Kürzung.
Die Kürzung setzt voraus, dass die Tätigkeit der gewerbesteuerpflichtigen Gesellschaft die Grenzen der Vermögensverwaltung nicht überschreitet. Nicht kürzungsschädlich sind ausnahmsweise Tätigkeiten, die als zwingender Teil einer wirtschaftlich sinnvoll [Anmerkung: Es ist unklar, ob der Begriff „wirtschaftlich sinnvoll“ im Sinne einer Rendite oder im Sinne eines technischen Nutzung des Grundbesitzes zu verstehen ist.] gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung und -nutzung anzusehen sind, BFH vom 22.10.2020 – IV R 4/19, BStBl. 2022 II 87.
Das Gesetz führt des weiteren Tätigkeit auf, die neben der Verwaltung und Betreuung des eigenen Grundvermögens ausgeführt werden können, ohne dass die erweiterte Grundbesitzkürzung zu versagen ist. Allerdings unterliegt der hieraus resultierende Gewerbeertrag nach § 9 Nr. 1 S. 3 GewStG nicht der Kürzung, BFH vom 18.12.2019 – III R 36/17, BStBl. 2020 II 405. Unschädlich ist demnach, dass eigenes Kapitalvermögen verwaltet und genutzt oder Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, errichtet und veräußert.
Bewirtschaftungsbetreuung ist die praktische Betreuung des Gesamtobjektes vor Ort. Sie ist nicht auf eine Verwaltungstätigkeit, also auf rechtsgeschäftliche und administrative Handlungen, wie die Vermietung von Wohnung, die Erstellung von Nebenkostenabrechnungen und die Beauftragung von Dritten (Handwerkern, Reinigungskräften usw.) begrenzt, a.A. FG Berlin-Brandenburg vom 07.07.2020 – 8 K 8320/17, EFG 2020, 1629. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, der auf die Betreuung und nicht auf die Verwaltung der Wohnungsbauten abzielt ist. Aber auch der Zweck der Regelung, die Schaffung von Wohnraum und die Eigentumsbildung breiter Bevölkerungsschichten zu fördern, lässt eine solche Begrenzung nicht erkennen, BFH vom 15.04.2021 – IV R 32/18, BStBl. 2021 II 624. Eine Bewirtschaftungsbetreuung liegt mithin nicht nur vor, wenn die Verwaltung der Immobilie erfolgt, sondern wird auch durch eine Person ausgeübt, die vor Ort die Hauptverantwortung in dem Sinne trägt, dass sie sich um das Objekt kümmert und in Abwesenheit der Person, die Eigentümerin der Immobilie ist, sowie der Person, die die Verwaltung vertritt, die Hauptverantwortung für das Objekt trägt und als Hauptansprechpartner dient.
Die Erbringung von entgeltlichen Reinigungsleistungen betreffend Gemeinschaftsflächen eines Gebäudes, das nicht im Eigentum der grundbesitzenden Gesellschaft steht, ist als gewerbliche Leistung kürzungsschädlich. Etwas Anderes kann sich ergeben, wenn die Reinigungsleistungen mietvertraglich bei Objekten geschuldet wird, die für eigene Verwaltungszwecke genutzt werden.
RiBFH Dr. Christian Graw wechselt vom IX. Senat in den IV. Senat.
In den Zuständigkeitsbereich des IV. Senates fallen:
1. Gesonderte Feststellung gemäß § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a, Abs. 2 AO, betreffend Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Feststellungen nach § 35 Abs. 2 und 4 EStG/§ 35 Abs. 3 EStG a.F. für alle Mitunternehmerschaften, mit Ausnahme der Nummern 2 und 3 beim VI. Senat.
2. Körperschaftsteuer betreffend innerstaatliche Fragen des Sonderbetriebsvermögens von Mitunternehmerschaften i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und die Voraussetzungen für die Stellung als Mitunternehmer, soweit in der Sache ausschließlich eine dieser Fragen streitig ist.
3. Gewerbesteuer von Steuerpflichtigen mit Einkünften i.S. der Nummern 1 und 2.
BFH vom 10.02.2022 – IV R 6/19 – Nichterfassung des Veräußerungsgewinns bei Übergang von originärer gewerblicher Tätigkeit zu vermögensverwaltender Tätigkeit
B. Hinzurechnungen
1. Finanzierungsaufwendungen, § 8 Nr. 1 lit. a GewStG
BFH – IV R 37/18 – Hinzurechnung von Vorbehalts- oder Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistungen, die an Verwertungsgesellschaften gezahlt werden – mündliche Verhandlung am 23. Februar 2023
BFH vom 09.03.2023 – IV R 25/20 – § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG: teleologische Reduktion bei Sondervergütungen, wenn die mitunternehmerisch verbundene Person nicht der Gewerbesteuer unterliegt – mündliche Verhandlung 09. März 2023
BFH – IV R 11/20 – Komplementärvergütung – mündliche Verhandlung 20. April 2023
BFH – III R 30/21 – Unternehmensidentität Zeitpunkt sowie Zeitdauer der Fortdauer bei Anwachsung eines Gewerbebetriebes der Personengesellschaft auf eine Körperschaft
c) mehrstöckige Personengesellschaften, Ländererlasse vom 11.08.2021
2. Kapitalgesellschaften
3. Besonderheiten aufgrund der Regelung des § 10a S. 12 GewStG
4. Auswirkungen von Umwandlungen
a) Einbringung von Betrieben
BFH – IV R 25/21 – Verlustübergang auf atypisch stille Gesellschaft
BFH – IV R 26/21 – Einbringung des Betriebes in eine Personengesellschaft
b) Einbringung von Mitunternehmeranteilen
c) Abspaltungen
BFH vom 12.11.2020 – IV R 29/18 – Wegfall der Verlustvorträge bei Abspaltung; § 19 UmwStG und § 10a S. 10 1. HS gelten nicht für Fehlbeträge einer Mitunternehmerschaft – § 8c Abs. 1 S. 5 KStG findet keine Anwendung auf die Übertragung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft
BFH – IV R 23/21 – Aufhebung des Vorbehaltes der Nachprüfung gegenüber dem Steuerpflichten und Änderung des Zerlegungsbescheides gegenüber den Gemeinden – Fehlende Zustimmung einer Gemeinde nach nachträglich bekanntwerde Tatsache
BFH vom 25.02.2021 – IV B 27/20 – Zerlegung bei einem Solarpark vor Aufnahme der solaren Strahlung in den besonderen Zerlegungsmaßstab des § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG (Streitjahr 2012)
BFH – IV R 5/22 – Zerlegung bei Offshore Windparks in gemeindefreiem Gebiet
BFH – IV R 21/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
BFH – IV R 22/21 – Zerlegung bei Pipelineunternehmen – Tätigkeit auch für andere Unternehmen durch die Zentrale
