Kategorie: § 35b GewStG

§ 10a S. 6 GewStG: Höhe der festzustellenden vortragsfähigen Fehlbeträge bei Tod einer mitunternehmerisch verbundenen Person

BFH vom 10.06.2026 – IV R 14/24, BB 2026, 1941

[Vorinstanz: FG Niedersachen vom 04.07.2024 – 9 K 309/21, EFG 2025, 725]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Der so ermittelte maßgebende – negative – Gewerbeertrag wird nach § 10a S. 6 GewStG als vortragsfähiger Fehlbetrag auf das Ende des Erhebungszeitraums gesondert festgestellt. Die Feststellung des vortragsfähigen Fehlbetrages hat Bindungswirkung für das Folgejahr.

Bei der Feststellung des vortragsfähigen Fehlbetrages sind die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG so zu berücksichtigen, wie sie der Festsetzung des Steuermessbetrages für den Erhebungszeitraum, aus dessen Schluss der vortragsfähige Gewerbeverlust festgestellt wird, zugrunde gelegt worden sind; § 171 Abs. 10, § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und § 351 Abs. 2 AO sowie § 42 FGO gelten entsprechend. Der Verlustfeststellungsbescheid ist mithin an den Gewerbesteuermessbescheid gebunden, da dieser wie ein Grundlagenbescheid behandelt wird. Damit ist auch in dem Fall, in dem eine Erhöhung des Gewerbeverlustvortrages begehrt wird, der Gewerbesteuermessbescheid anzufechten, BFH vom 17.03.2021 – IV R 7/20, BFH /NV 2021, 1206.

Ist der maßgebende Gewerbeertrag im Folgejahr erneut negativ, erfolgt keine Ermittlung des abziehbaren Fehlbetrages, also des Teiles des vortragsfähigen Fehlbetrages, der vom maßgebenden – positive – Gewerbeertrag abgezogen wird. In dem Fall ist der vortragsfähige Fehlbetrag zum Ende der laufenden Erhebungszeitraums unter Bindung an die Feststellung des vortragsfähigen Fehlbetrag zum Ende des vorangegangenen Erhebungszeitraumes (Grundlagenbescheid) und unter Bindung der Gewerbeertragsermittlung des laufenden Erhebungszeitraums nach § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG zu ermitteln. Soweit im laufenden Erhebungszeitraum die Unternehmeridentität nicht gewahrt ist, ist über die Folgen des Wegfalls der Unternehmeridentität im Rahmen des Feststellungsbescheides über die vortragsfähigen Fehlbeträge zu entscheiden.

Ist der maßgebende Gewerbeertrag im Folgejahr positiv, sind die abziehbaren Fehlbeträge nach § 10a S. 1 GewStG (Sockelbetrag) und nach § 10a S. 2 GewStG (Mindestgewinn) zu ermitteln. Bemessungsgrundlage im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 2 GewStG sind der Gewerbeertrag im Sinne des § 6 GewStG und der abziehbare Fehlbetrag nach § 10a S. 1 GewStG, BFH vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BStBl. 2017 II 482. Das gilt auch im Fall einer geänderten rechtliche Zuordnung des vortragsfähigen Fehlbetrages, BFH vom 28.07.2001 – I R 77/00, BFH/NV 2001, 1293. Der Feststellungsbescheid über den vortragsfähigen Fehlbetrag zum Ende des Erhebungszeitraums ist hiernach nach § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG inhaltlich gebunden, wenngleich der Gewerbesteuermessbescheid kein Grundlagenbescheid für den Feststellungsbescheid über den vortragsfähigen Fehlbetrag ist. In diesem Fall ist also im Rahmen der Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung auch über die Höhe der abziehbaren Fehlbeträge zu streiten.

Nach Ansicht des BFH ist auch über den Wegfall der Unternehmeridentität im Verfahren über die Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung und nicht im Verfahren über die Feststellung des vortragsfähigen Fehlbetrages zu streiten, wenn der Gewerbeertrag des laufenden Erhebungszeitraum positiv ist. Soweit die Entscheidung BFH vom 12.11.2020 – IV R 29/18, BStBl. 2021 II 722 dem entgegensteht, hält der Senat hieran nicht mehr fest. Denn der Wegfall der Unternehmeridenität hat Einfluss auf den Gewerbesteuermessbetrag.

[Hinweis: Es sind Fallkonstellationen denkbar, bei denen der Wegfall der Unternehmeridentität keine Auswirkungen auf die Festsetzung des Gewerbesteuerbesssbetrags hat.]

Losgelöst von der verfahrensrechtlichen Frage setzt die Inanspruchnahme des Verlustvortrages nach § 10a S. 1 GewStG bei Personenunternehmen die Unternehmensidentität und die Unternehmeridentität voraus.

Die Unternehmeridentität bestimmt, dass die steuerpflichtige Person, die den Verlustabzug begehrt, den Gewerbeverlust zuvor in eigener Person erlitten haben muss, BFH vom 11.10.2012 – IV R 3/09, BStBl. 2013 II 176. Bei Mitunternehmerschaften ist nicht die Mitunternehmerschaft, sondern die mit ihr mitunternehmerschaftlich verbundenen Personen Träger des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages, BFH vom 03.05.1993 – GrS 3/92, BStBl. 1993 II 616. Dem trägt auch § 10a S. 4 GewStG Rechnung.

Die vortragsfähigen Fehlbeträge sind nach § 10a S. 6 GewStG gesondert festzustellen und nur soweit sie gesondert festgestellt wurden, bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrages des folgenden Erhebungszeitraumes zu berücksichtigen. Die nach der Kürzung des maßgebenden Gewerbeertrages verbleibenden Fehlbeträge sind nach § 10a S. 7 GewStG zum Schluss des Erhebungszeitraumes gesondert festzustellen.

Bei Mitunternehmerschaften ist der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende Fehlbetrag nach § 10a S. 4 GewStG entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel den Mitunternehmern zuzurechnen. Vorabgewinne sind nicht zu berücksichtigen.

Mit dem Ausscheiden eines Mitunternehmers aus einer Mitunternehmerschaft entfällt anteilig auf ihn entfallenden Verlustvortrag, BFH vom 24.04.2014 – IV R 34/10, BStBl. 2017 II 233. Auf die Art und Weise des Ausscheidens des Mitunternehmers (Austritt mit der Folge der Anwachsung; Anteilsübertragung) kommt es nicht an.

Es bedarf keiner teleologischen Reduktion der Unternehmeridentität für den Fall, der unentgeltlichen Übertragung der Mitunternehmerstellung, denn sie kann nur dann platzgreifen, wenn die auf dem Wortlaut der Norm beruhenden Auslegung zu einem sinnwidrigen Ergebnis führen würde, die auf eine verdeckte Regelungslücke zurückzuführen ist, BFH vom 09.03.2023 – IV R 11/20, BStBl. 2023 II 830.

Geschützt: § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Mitvermietung einer fest mit dem Grundstück verbundenen Betriebsvorrichtung

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Geschützt: § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: verdeckte Vermietungstreuhand betreffend Betriebsvorrichtungen als Treuhänder

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Praktisches Gewerbesteuerrecht 2025 – Hybride Fachtagung für Unternehmen, Steuerrechtsberatung und Kommunalverwaltung

Hybride Tagung am Montag, den 30. Juni 2025 im Zeitraum von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr in Solingen und als Livestream

Praktisches Gewerbesteuerrecht 2025Herunterladen

Referenten:

Richter am Bundesfinanzhof Dr. Christian Graw

Regierungsdirektor Thomas Schöneborn, LL.M., Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Aachen

RA/FAStR/StB Stefan Liedtke, LL.M., Crowe BPG

Aktuelles aus Gesetzgebung und Verwaltung

Der Koalitionsvertrag und seine Auswirkungen auf die Gewerbesteuer

A. Gewerbesteuerpflicht

  • Beginn der sachlichen Steuerpflicht einer Personengesellschaft

BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22

  • Aufwärtsabfärbung, § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG

BFH vom 05.09.2023 – IV R 24/20

BFH vom 04.02.2024 – VIII R 1/22

  • Veräußerung eines Mitunternehmeranteils

BFH vom 21.11.2024 – IV R 26/22

B. Hinzurechnungen

  • Finanzierungsaufwendungen, § 8 Nr. 1 lit. a GewStG

BFH vom 19.11.2024 – VIII R 26/21 – Ausgleichszahlungen bei Zins-Swaps

FG Münster vom 30.11.2023 – 10 K 2062/20 G (III R 6/24) – Konzernfinanzierungsgesellschaften

  • Mieten / Pachten, § 8 Nr. 1 lit. d / e GewStG

BFH vom 17.10.2024 – III R 33/22

BFH vom 16.09.2024 – III R 36/22

FG Baden-Württemberg vom 07.10.2024 – 10 K 953/22 (III R 39/24)

  • Rechteüberlassung, § 8 Nr. 1 lit. f GewStG

FG Berlin-Brandenburg vom 14.12.2022 – 11 K 11252/17 (NZB: IV B 7/23; nach Zulassung: IV R 26/23)

C. Kürzungen

  • einfache Grundbesitzkürzung, § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG
  • erweiterte Grundbesitzkürzung, § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG

BFH vom 17.10.2024 – III R 1/23 – Veräußerung des gesamten Grundbesitzes im laufenden Erhebungszeitraum

BFH vom 11.01.2024 – IV R 24/21 – Vermietung eines Hotelgrundstücks

BFH vom 13.06.2024 – III R 26/21 – Verschaffung von Dienstleistungen

BFH vom 11.07.2024 – III R 41/22 – Weitervermietungsmodell

BFH vom 22.02.2024 – III R 13/23 – umgekehrte Betriebsaufspaltung

BFH vom 30.10.2024 – IV R 19/22 – Betriebsverpachtung

D. Verluste

  • Sanierungsgewinne, § 7b GewStG

BFH vom 10.10.2024 – IV R 1/22 / BFH vom 10.10.2024 – IV R 2/22

  • Verfahrensrecht

BFH vom 11.01.2024 – IV R 25/21 – Bindungswirkung der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes

BFH vom 25.04.2024 – XI R 18/22 – Berücksichtigung verlusterhöhender Tatsachen bei Nullfeststellung

BFH vom 23.02.2024 – IX B 118/22 – Feststellungsverjährung bei Verlustfeststellungsbescheiden

  • Unternehmeridentität

BFH vom 01.02.2024 – IV R 26/21 – einbringungsbedingter Übergang des Gewerbeverlustes

  • Unternehmensidentität

BFH vom 25.04.2024 – III R 30/21 – Gewerbeverlust nach Anwachsung

  • Kapitalgesellschaften

E. Zuteilung und Zerlegung

  • Bestimmung des Steuergläubigers

BFH vom 03.12.2024 – IV R 5/22

  • sachliche und örtliche Zuständigkeit

BFH vom 07.11.2024 – III R 27/23 / BFH vom 07.11.2024 – III R 28/23

  • Zerlegungsrecht

BFH vom 15.05.2024 – IV R 21/21 – mehrgemeindliche Betriebsstätten – Bindungswirkung der Einigung nach § 33 Abs. 2 GewStG

BFH vom 15.05.2024 – IV R 22/21 – nachträglich bekannt gewordene Tatsachen

§ 2 Abs. 1 GewStG: Beginn der sachlichen Steuerpflicht einer Personengesellschaft

BFH vom 20.02.2025 – IV R 23/22, BB 2025, 982

[Vorinstanz: FG Berlin-Brandenburg vom 06.09.2021 – 10 K 10009/19, NWB PAAAJ-31131]

I. Materiell-rechtliche Entscheidung

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der inländische stehende Gewerbebetrieb. Gewerbebetrieb in diesem Sinne das gewerbliche Unternehmen. Gewerbebetrieb im originären Sinne des § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Darüber hinaus gelten nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG Personengesellschaften, die keine originär gewerblichen Tätigkeiten ausüben als Gewerbebetrieb, wenn in bestimmter Weise organisiert sind (gewerbliche Prägung).

Die sachliche Steuerpflicht beginnt damit mit der Verwirklichung der tatbestandlichen Voraussetzungen des einkommensteuerlichen Gewerbebetriebes und dessen tatsächlicher Ingangsetzung, BFH vom 01.09.2022 – IV R 13/20, BStBl. 2024 II 121. Es kommt mithin auf die Aufnahme der werbenden Tätigkeit durch die steuerpflichtige Person an. Davon abzugrenzen sind die gewerbesteuerlich unbeachtlichen Vorbereitungshandlungen. Ob im konkreten Fall noch eine unbeachtliche Vorbereitungshandlung vorliegt oder die werbende Tätigkeit schon aufgenommen wurde, bestimmt sich ausgehend von dem verfolgten Gegenstand der Tätigkeit unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den Umständen des Einzelfalles. Dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gegenstand der Tätigkeit kommt dabei indizielle Bedeutung zu. Entscheidend ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, BFH vom 01.09.2022 – IV R 13/20, BStBl. 2014 II 121. Unerheblich sind jedoch die Absichten der an der Personengesellschaft mitunternehmerisch beteiligten Personen die mitunternehmerische Beteiligung selbst zu veräußern, BFH vom 15.06.2023 – IV R 30/19, BStBl. 2023 II 1050. Der Beginn der werbenden Tätigkeit eines Handelsunternehmens liegt mithin vor, wenn das Unternehmen seine Leistungen am Markt anbietet. Allerdings tritt der Beginn der sachlichen Steuerpflicht – jedenfalls im Fall der Ein-Schiff-Gesellschaft – bereits mit Abschluss des Bau- oder Kaufvertrages ein, wenn dieser Vertrag mit der unbedingten Veräußerungsabsicht geschlossen wird, BFH vom 03.04.2014 – IV R 12/10, BStBl. 2014 II 1000. In gleicher Weise beginnt die werbende Tätigkeit des gewerblichen Grundstückshändlers mit dem Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages über die erste Immobilie, die den gewerblichen Grundstückshändler in die Lage versetzt, seine Leistungen am Markt anzubieten, BFH vom 01.09.2022 – IV R 13/20, BStBl. 2024 II 121. Ein Unternehmen, dessen Tätigkeit auf die Errichtung und die Veräußerung einer bestimmten Immobilie gerichtet ist, kann daher die werbende Tätigkeit nicht vor dem wirksamen Abschluss des Vertrages über den Erwerb der zu bebauenden Immobilie aufnehmen. Dem entgegen nimmt ein Dienstleistungsunternehmen die werbende Tätigkeit erst mit der tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit auf. Ein auf den Betrieb eines Hotels ausgerichtetes Unternehmen nimmt die werbende Tätigkeit folglich erst mit Eröffnung des Hotels auf. Nicht ausreichend ist hingegen der Beginn der Planungs- oder Bautätigkeiten bezogen auf die Hotelimmobilie, in der das Hotel betrieben werden soll. Insoweit liegen reine Vorbereitungshandlungen vor, BFH vom 26.03.1985 – VIII R 260/81, BStBl. 1985 II 433.

Wird die Tätigkeit in der Rechtsform einer Personengesellschaft ausgeübt, die nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt ist, beginne die werbende Tätigkeit nicht schon mit der Aufnahme der in der Vorbereitungsphase üblicherweise anfallenden Vermögensverwaltung, BFH vom 15.06.2023 – IV R 30/19, BStBl. 2023 II 1050.

[Hinzuweisen ist darauf, dass auch die Aufnahme der Vermögensverwaltungstätigkeit durch eine gewerblich geprägte Personengesellschaft zum Beginn der sachlichen Steuerpflicht nach § 2 Abs. 1 GewStG, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG führen kann. Mit dem Beginn der originären gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG endet dann jedoch der fiktive Gewerbebetrieb und die Personengesellschaft begründet einen neuen originären Gewerbebetrieb. Die Personengesellschaft unterhält in diesem Fall zwei Gewerbebetriebe nacheinander. Es liegt insoweit keine Unternehmensidentität im Sinne des § 10a GewStG vor, so dass ein Verlustübergang von einem Gewerbebetrieb auf einen anderen ausscheidet.]

II. Verfahrensrechtliche Entscheidung

Eine Feststellung des Beginns der sachlichen Steuerpflicht erfolgt im Verfahren über die Feststellung des Gewerbesteuermessbetrages im Kern nicht. Aus einem Gewerbesteuermessbescheid über einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von EUR Null kommt daher im Kern keine Beschwer zu, BFH vom 09.09.2010 – IV R 38/08, BFH/NV 2011, 423. Etwas anderes ergibt sich jedoch für den Fall, dass über das Bestehen der sachlichen Steuerpflicht insgesamt gestritten wird, BFH vom 25.09.2008 – IV R 80/05, BStBl. 2009 II 266. In diesem Fall ergibt sich die Beschwer aus der Annahme der sachlichen Steuerpflicht als solcher. Mit der Änderung des § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG hat der Gesetzgeber jedoch eine Bindungswirkung der Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung für die Festsetzung des vortragsfähigen Verlustvortrages mit Wirkung für nach dem 13.12.2010 abgegebenen Erklärungen etabliert (§ 36 Abs. 10 S. 1 GewStG). Hiernach kommt dem Gewerbesteuermessbescheid eine Funktion wie einem Grundlagenbescheid zu, BFH vom 23.03.2023 – IV R 27/19, BStBl. 2023, 1112.

§ 35b Abs. 2 S. 4 GewStG i.V.m. § 181 Abs. 5 S. 1 AO: Änderung eines Verlustfeststellungsbescheides nach Ablauf der Festsetzungsfrist

BFH vom 23.02.2024 – IX B 118/22, AO-StB 2024, 95

[Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 29.09.2022 – 14 K 3301/20 E, F, NWB WAAAJ-66758]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Der so ermittelte maßgebende Gewerbeertrag wird nach § 10a S. 1f. GewStG um die vortragsfähigen Fehlbeträge gekürzt, die sich bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrages für die vorangegangenen Erhebungszeiträume ergeben haben, soweit die Fehlbeträge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrages für die vorangegangenen Erhebungszeiträume berücksichtigt worden sind und nach § 10a S. 6f. GewSt festgestellt werden.

Bei Mitunternehmerschaften ist der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende Fehlbetrag nach § 10a S. 4 GewStG entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel den mitunternehmerisch verbundenen Personen zuzurechnen. Vorabgewinne sind dabei nicht zu berücksichtigen.

Nach § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG sind Bescheide über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes im Sinne des § 10a S. 6f. GewStG zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit sich die Besteuerungsgrundlagen ändern und deshalb der Gewerbesteuermessbescheid für denselben Erhebungszeitraum zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern ist.

Die Feststellungsfrist für die Feststellung der vortragsfähigen Fehlbetrages endet in diesem Fall nicht vor der Festsetzungsfrist für den Erhebungszeitraum, auf dessen Schluss der vortragsfähige Fehlbetrag festzustellen ist, § 35b Abs. 2 S. 4 1. HS GewStG. Nach § 35b Abs. 2 S. 4 2. HS GewStG in Verbindung mit § 181 Abs. 5 S. 1 AO kann eine gesonderte Feststellung auch nach Ablauf der für sie geltenden Feststellungsfrist insoweit erfolgen, als die gesonderte Feststellung für eine Steuerfestsetzung von Bedeutung ist, für die die Feststellungsfrist im Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen ist. Das Gesetz bringt damit die dienende Funktion des Feststellungsverfahren zum Ausdruck, BT-DrS VI/1982, 157. Die verfahrensrechtliche Selbständigkeit des Feststellungsverfahrens tritt hinter der materiellen Richtigkeit von Steuerfestsetzung, für die noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist, zurück, BFH vom 12.06.2022 – XI R 26/01, BStBl. 2022 II 681. Allerdings setzt die Anwendung des § 181 Abs. 5 AO nach § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG voraus, dass die Feststellung der vortragsfähigen Fehlbeträge durch die Finanzverwaltung pflichtwidrig unterlassen wurde, da ansonsten die Festsetzungsfrist faktisch nicht enden würde, BT-DrS 16/2712, 40.

Ein pflichtwidriges Unterlassen liegt nicht vor, wenn eine materielle Feststellung nicht innerhalb der Festsetzungsfrist geändert wird, BFH vom 11.02.2015 – I R 5/13, BStBl. 2016 II 353. Das Gesetz erfasst lediglich die erstmalige Feststellungen des vortragsfähigen Gewerbeverlustes.

§ 35b Abs. 2 S. 2 GewStG: Bindungswirkung der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages für die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes

BFH vom 23.03.2023 – IV R 27/19, BStBl. 2023 II 1112

[Vorinstanz: Niedersächsisches Finanzgericht vom 09.09.2019 – 3 K 52/17, EFG 2020, 298]

Nach § 35b Abs. 2 S. 2 GewStG sind die Besteuerungsgrundlagen bei der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes so zu berücksichtigen, wie sie der Festsetzung des Messbetrages des Erhebungszeitraums, auf dessen Schluss der vortragsfähige Gewerbeverlust festgestellt wird, zugrund gelegt worden sind.

Damit ist eine Anfechtungsklage gegen den Gewerbesteuermessbetrag auch dann zulässig, wenn dieser auf null lautet, BFH vom 10.02.2022 – IV R 33/18, BB 2022, 2224.

§ 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG: Vergütungsempfänger unterliegt selbst nicht der Gewerbesteuer; § 35b Abs. 1 GewStG: Änderung des Körperschaftsteuer- oder Einkommensteuerbescheids

BFH vom 09.03.2023 – IV R 11/20, BStBl. 2023 II 830

[FG Köln vom 25.03.2020 – 12 K 1954/18, EFG 2021, 783]

Die Gewerbesteuer bemisst sich nach dem Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG auf Grundlage des nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften zu ermittelnden Gewinns, der entsprechend dem Wesen der Gewerbesteuer zu modifizieren ist, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung).

Die erweiterte Grundbesitzkürzung verfolgt dabei den Zweck bestimmte Unternehmen, die nur aufgrund ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, in bestimmtem Umfang von der Gewerbesteuer durch Kürzung zu entlasten. Strukturelle Voraussetzung der erweiterten Kürzung ist daher die grundsätzlich vermögensverwaltende Tätigkeit der Gesellschaft.

Die erweiterte Kürzung ist darüber hinaus nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a GewStG ausgeschlossen, soweit der Gewerbeertrag Vergütungen im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG enthält, die eine gesellschaftlich beteiligte Person von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern, mit Ausnahme der Überlassung von Grundbesitz, bezogen hat.

Die Norm ist dient insbesondere (BT-DrS 16/11108, 31) der Verhinderung des sog. Bankenbeteiligungsmodells. Sie ist jedoch nicht darauf beschränkt. Das zeigt auch der Wortlaut der Norm, der ausdrücklich nur die Vergütungen für die Überlassung von Grundbesitz von der Regelung des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a S. 1 GewStG ausnimmt. Die Anwendung des Ausschlusstatbestandes ist darüber hinaus nicht davon abhängig, ob die Vergütungsempfänder selbst der Gewerbesteuer unterliegen und mittels der Beteiligung an der grundbesitzenden Gesellschaft einen gewerbesteuerlichen Vorteil durch die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung erzielen könnten.

Der Anwendungsausschluss ist jedoch nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1a S. 2 GewStG nich auf Vergütungen anwendbar, die vor dem 19. Juni 2008 erstmals vereinbart wurden und seit dem nicht wesentlich geändert wurden.

Die Änderungsvorschrift des § 35b Abs. 1 S. 1 GewStG setzt voraus, dass die Änderung Einfluss auf die Höhe des Gewerbeertrages oder des vortragsfähigen Gewerbeverlustes hat, § 35b Abs. 1 S. 2 GewStG. Über die Gewinnänderung hinausgehende Änderungen des Gewerbesteuermessbescheides sind möglich, wenn und soweit es durch eine Änderung des Gewinns Auswirkungen auf Hinzurechnungen und Kürzungen nach § 8 und § 9 GewStG kommt, R 35b.1 Abs. 2 S. 3 GewStR 2009. Die Anwendung des § 35b Abs. 1 GewStG scheidet jedoch aus, soweit ein Betrag erstmals der Gewerbesteuer unterworfen werden soll. Insoweit fehlt es an einer Änderung im Sinne des § 35b Abs. 1 S. 1 GewStG.