Stefan Liedtke – Seite 14 – Praktisches Gewerbesteuerrecht

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften ermittelten und für Zwecke der Gewerbesteuer modifizierten Gewinn, vermehrt um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um Kürzungen nach § 9 GewStG.

Der Hinzurechnung unterliegen nach § 8 Nr. 1 GewStG bestimmte Beträge, die bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Nach § 8 Nr. 1 lit. d GewStG sind das Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung von beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, die im Eigentum eines anderen stehen.

Was Miet- und Pachtzinsen sind, ist nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 535 ff. BGB) zu bestimmen. Der konkrete Vertrag muss daher seinem wesentlichen rechtlichen Gehalt nach ein Miet- oder Pachtverhältnis im Sinne des bürgerlichen Rechts sein, BFH vom 25.10.2016 – I R 57/15, BStBl. 2022 II 273. Miete und Pacht sind hiernach dadurch charakterisiert, dass der mietenden Person die Mietsache zur Nutzung überlassen wird und die vermietende Person verpflichtet ist, die Sache in einem für den vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und während der Dauer der Überlassung in einem zum vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB. Die pachtenden Person ist zivilrechtlich zum Gebrauch des Pachtgegenstandes sowie zum Genuss der ordnungsgemäß zu ziehenden Früchte berechtigt, § 581 Abs. 1 S. 1 BGB. Enthält eine vertragliche Vereinbarung wesentliche miet- und pachtfremde Elemente, richtet sich die steuerliche Einordnung danach, ob mehrere trennbare Hauptpflichten vorliegen oder die Hauptpflichten miteinander verschmelzen und damit ein Vertrag eigener Art gegeben ist. [Hinweis: Die Finanzverwaltung spricht insoweit von einem trennbaren gemischten Vertrag, gleichlautende Ländererlasse vom 02.07.2012, BStBl. 2012 I 654, in der Fassung vom 06.04.2022, BStBl. 2022 I 638, Rn. 6, und von einem gemischten Vertrag, der ein einheitliches unteilbares Ganzes darstellt, gleichlautende Ländererlasse vom 02.07.2012, BStBl. 2012 I 654, in der Fassung vom 06.04.2022, BStBl. 2022 I 638 Rn. 7.] Unerheblich für die Einordnung eines Vertrages sind Art und Umfang der Nebenpflichten.

Schuldet eine Vertragspartei nicht nur die Gebrauchsüberlassung, sondern auch den Transport des Vertragsgegenstandes sowie weitere Werk- und Dienstleistungselemente, geht das über die Verpflichtungen einer vermietenden Partei hinaus. [Hinweis: Unschädlich für die Einordnung des Vertrags als Mietvertrag ist die Durchführung von Reparatur- und Austauschleistungen, denn insoweit regeln die Parteien lediglich die Ausgestaltung der Hauptpflichten der vermietenden bzw. verpachtenden Partei. Gegen die Annahme eines Mietvertrages spricht dagegen, wenn die Vertragsgegenstände auf Anforderung der anderen Vertragspartei an einem bestimmten Ort bereitgestellt werden und später an einem anderen Ort durch die überlassende Partei wieder abgeholt werden und letztere auch noch die Reinigung der Mietsache nach Gebrauch übernimmt.] In einem solchen Fall liegt kein Mietvertrag und mithin auch kein Mietzins vor, der einer Hinzurechnung unterliegen könnte.

Fehlt es an entsprechenden Pflichten, die über die Hauptpflichten hinausgehen, die nach Miet- oder Pachtrecht geschuldet werden, kommt eine Hinzurechnung in Betracht, wenn Miet- und Pachtzinse für die Benutzung beweglicher Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens geschuldet werden, die im Eigentum einer anderen Person stehen. Anlagevermögen im Sinne der Norm ist dabei das Anlagevermögen im Sinne des § 247 Abs. 2 HGB. Diese charakterisiert sich dadurch, dass die Gegenstände dazu bestimmt sind, dem Betrieb auf Dauer zu dienen. Die Gegenstände dienen also dem Gebrauch und nicht dem Verbrauch oder dem sofortigem Verkauf. Anlagevermögen im Sinne des § 247 Abs. 2 HGB kann allerdings nur bei Gegenständen gegeben sein, die im eigenen Eigentum stehen. Gegenstände der Miete oder Pacht stehen jedoch im Eigentum einer anderen Person. Der Begriff des Anlagevermögens ist daher so zu verstehen, dass die Gegenstände dem Anlagevermögen zuzuordnen wären, stünden sie im Eigentum der mietenden oder pachtenden Person, BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II 283. Die Frage, ob das fiktive im Eigentum der steuerpflichtigen Person stehende Wirtschaftsgut zu dessen Anlagevermögen gehören würde, ist darauf gerichtet, dass das überlassene Wirtschaftsgut seiner Art nach Anlagevermögen sein muss und dazu gewidmet ist, auf Dauer zu eine Nutzung im Gewerbebetrieb zu ermöglichen. Dabei orientiert sie sich maßgeblich an der Zweckbestimmung im Betrieb, die einerseits subjektiv vom Willen des Steuerpflichtigen abhängt, sich andererseits aber im Hinblick auf z.B. auf die Art des Wirtschaftsgutes, die Art und Dauer der Verwendung im Betrieb und die Art des Betriebes an objektiven Merkmalen nachvollziehen lassen muss, vgl. BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II 283 zur Filmproduktion; BFH vom 25.07.2019 – III R 22/16, BStBl. 2020 II 51 zu Hotelzimmern; BFH vom 08.12.2016 – IV R 24/11, BStBl. 2022 II 276 betreffend konzertveranstaltenden Personen. Insbesondere die Verwendung als Produktionsmittel spricht für die Zuordnung zum Anlagevermögen. Dem entgegen legt eine Verwendung als zu veräußerndes Produkt eine Zuordnung zum Umlaufvermögen nahe, BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II 283; BFH vom 25.07.2019 – III R 22/16, BStBl. 2020 II 51; BFH vom 05.06.2008 – IV R 67/05, BStBl. 2008 II 960. Bei der Prüfung dieser Voraussetzung ist der Geschäftsgegenstand zu berücksichtigen. Zudem sind die betrieblichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen so weit wie möglich zu berücksichtigen, BFH vom 08.12.2016 – IV R 24/11, BStBl. 2022 II 276. Unerheblich ist dabei die Dauer der Überlassung. Diese kann auch nur sehr kurz sein, BFH vom 25.07.2019 – III R 22/16, BStBl. 2020 II 51. Denn das Tatbestandsmerkmal auf Dauer ist so zu verstehen, dass derartige Wirtschaftsgüter ständig für den Gebrauch im Betrieb benötigt werden, BFH vom 29.11.1972 – I R 178/70, BStBl. 1973 II 148 zur wiederholten Anmietung gleichartiger Container; BFH vom 30.03.1994 – I R 123/93, BStBl. 1994 II 810 zur wiederholte Anmietung gleichartiger Bestuhlungen und Beschallungsanlagen zur eigenen Nutzung in Sälen und Stadien; BFH vom 04.06.2014 – I R 70/12, BStBl. 2015 II 289 zur Anmietung von Einzelhandelsgeschäften durch Großhändler zur Weitervermietung. Eine Zurechnug zum Anlagevermögen scheidet mithin aus, wenn die steuerpflichtige Person die überlassenen Gegenstände nicht ständig für den Gebrauch im Betrieb hätte vorhalten müssen, BFH vom 08.12.2016 – IV R 24/11, BStBl. 2022 II 276, sondern nur jeweils im Zusammenhang mit einem konkreten Produkt und daher nur „flüchtig“, BFH vom 30.03.1994 – I R 123/93, BStBl. 1994 II 810 benötigt hätte. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn das konkrete Wirtschaftsgut eines von vielen ist und daher die überlassenen Gegenstände dauerhaft benötigt werden, um den Geschäftszweck in seiner konkreten Ausgestaltung nachgehen zu können.

Geschützt: § 28 GewStG:

§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG (Aufwärtsabfärbung)

FG Münster vom 13.05.2022 – 15 K 26/20 E, F – NWB PAAAJ-18165 [IV R 18/22]

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Das Gewerbesteuerrecht enthält heute keine Definition des Gewerbebetriebes. Die früher in der GewStDV enthaltene Definition des Gewerbebetriebes wurde in § 15 Abs. 2 EStG übernommen. Daher kann für Zwecke der Gewerbesteuer auf den Gewerbebetriebsbegriff des § 15 Abs. 2 EStG zurück gegriffen werden. Neben dem originären Gewerbebetrieb nach § 15 Abs 2. EStG kennt das Einkommensteuerrecht in § 15 Abs. 3 EStG noch weitere fiktive Gewerbebetriebe. Auch insoweit knüpft das Gewerbesteuerrecht an das Einkommensteuerrecht an. Hierzu zählen die Abfärbungsvarianten, die in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG aufgeführt sind. Für den Fall der Seitwärtsabfärbung, also den Fall, dass innerhalb einer Personengesellschaft sowohl nicht gewerbliche wie auch originär gewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, hat die Rechtsprechung herausgearbeitet, dass es nur dann zur Abfärbung kommt, wenn die gewerblichen Aktivitäten gewisse Bagatellgrenzen überschreitet. Bei der Aufwärtsabfärbung sieht der Bundesfinanzhof eine differenzierte Handhabung für angezeigt. Das Gericht wendet die Aufwärtsabfärbung für Zwecke der Einkommensteuer uneingeschränkt an und verneint in diesem Zusammenhang die Anwendung einer Bagatellgrenze, BFH vom 06.06.2019 – IV R 30/16, BStBl. 2020 II 649.

Für Zwecke der Gewerbesteuer sieht der BFH jedoch die Notwendigkeit der Abfärbung als nicht gegeben, BFH vom 06.06.2019 – IV R 30/16, BStBl. 2020 II 649.

[Hinweis: Unter dem Aktenzeichen VIII R 1/22 ist zur Zeit vorgetragen, dass der Einkünftequalifizierung im Feststellungsbescheid Bindungswirkung für die Gewerbesteuermessbetragsfeststellung zukommt.]

§ 173 Abs. 1 AO: Art und Umfang der Änderung eines Zerlegungsbescheides

FG Düsseldorf vom 11.05.2022 – 2 K 3400/18 G, GmbH-StB 2023, 21

Der Gewerbesteuermessbescheid ist Grundlagenbescheid für den Gewerbesteuerzerlegungsbescheid.

Die Änderung des Messbetragsbescheides eröffnet die Möglichkeit der Änderung des Zerlegungsbescheides nach § 175 Abs. 1 S. 1 AO in Verbindung mit § 185, § 184 Abs. 1 S. 3 AO.

Bei der Änderung des Zerlegungsbescheides ist die Hemmung der Verjährung nach § 171 Abs. 10 S. 1 AO zu beachten. Eine Änderung des Messbetragsbescheides eröffnet damit die Möglichkeit der Änderung des Zerlegungsbescheides. Es ist insoweit zu beachten, dass nach § 181 Abs. 5 S. 1 AO eine Feststellung auch dann möglich ist, wenn für diese isoliert betrachtet die Verjährung bereits eingetreten ist, aber die Feststellung für eine Feststellung von Bedeutung ist, für die noch kein Verjährung eingetreten ist. Das setzt nach § 181 Abs. 5 S. 2 AO jedoch voraus, dass auf die Anwendung der Regelung im Feststellungsbescheid hingewiesen wird. Das Fehlen des Hinweises führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheides.

Allerdings berechtigt die Änderung des Messbetragsbescheides nicht zur Änderung des Zerlegungsmaßstabes.

Zulässig ist jedoch die Verteilung des Unterschiedsbetrages zwischen dem bisher festgesetzten Gewerbesteuermessbetrages und dem neu festgesetzten Gewerbesteuermessbetrages nach einem rechtmäßigen und vom dem bei der bisherigen Zerlegung angewandten Zerlegungsmaßstab vorzunehmen, BFH vom 20.04.1999 – VIII R 13/97, BStBl. 1999 II 542.

Die Änderung des Zerlegungsmaßstabes kann nur bei Vorliegen der Voraussetzungen einer allgemeinen Änderungsvorschrift in Bezug auf die Tatbestände der Gewerbesteuerzerlegung erfolgen. Im Übrigen besteht eine Bindung an die Gewerbesteuerzerlegung, BFH vom 24.03.1992 – VIII R 33/90, BStBl. 1992 II 809.

Kommt die Änderung des Zerlegungsmaßstabes nach § 173 Abs. 1 AO in Betracht, so ist der Tatbestand hinsichtlich um das Tatbestandsmerkmal des groben Verschuldens teleologisch zu reduzieren, da eine Änderung des Zerlegungsmaßstabe immer zu einer Erhöhung der Steuer auf einer und eine Ermäßigung der Steuer auf anderer Seite führt, BFH vom 24.03.1992 – VIII R 33/90, BStBl. 1992 II 869. Maßgeblich ist daher lediglich, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel bekannt wird, dessen Berücksichtigung zu einer anderen Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrages führen würde.

Geschützt: § 28 GewStG: Betriebsstätte

Geschützt: § 8 Nr. 1 lit. d / lit. f GewStG: Aufwendungen für Werbeträge im Außenbereich einer Spezialagentur bei Beauftragung eines Werbeträgeranbieters

§ 8 Nr. 1 lit. a/d/e GewStG: Hinzurechnung von Mieten und Pachten

Praktisches Gewerbesteuerrecht 2022

gleichlautende Ländererlasse vom 06.04.2022 – Änderung der gleichlautenden Ländererlasse vom 02.07.2012, BStBl. 2012 I 654

Die Änderung des Finanzierungserlasses erfolgte in Folge der Rechtsprechung des BFH zu den Rechtsfolgen der Aktivierung von Mieten und Pachten als Herstellungskosten.

Hinzurechnung von Mieten und Pachten unterbleibt bei Aufwendungen, die am Bilanzstichtag als Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Anlage- oder Umlaufvermögens aktiviert wurden.

Die Hinzurechnung von Mieten und Pachten unterbleibt auch in den Fällen, in denen das Wirtschaftsgut bereits unterjährig aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden ist, wenn die Aufwendungen als Anschaffungs- oder Herstellungskosten aktiviert worden wären, wenn sich das Wirtschaftsgut zum Bilanzstichtag noch im Betriebsvermögen befunden hätte, BFH vom 30.07.2020 – III R 24/18, BStBl. 2022 II …; BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II ….

Aufwendungen, die in Zusammenhang mit der Herstellung eines selbst geschaffenen immateriellen Wirtschaftsgutes des Anlagevermögens stehen, sind aufgrund des Aktivierungsverbotes des § 5 Abs. 2 EStG stets hinzurechnen, BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II ….

Rn. 13: Die Hinzurechnung von Bauzeitzinsen unterbleibt auch in den Fällen, in denen das Wirtschaftsgut unterjährig aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden ist, wenn die Aufwendungen als Anschaffungs- oder Herstellungskosten aktiviert worden wäre, wenn sich das Wirtschaftsgut zum Bilanzstichtag noch im Betriebsvermögen befunden hätte.

[Hinweis: Nach § 255 Abs. 2 HGB sind Herstellungskosten die Aufwendungen, die durch den Verbrauch von Gütern und die Inanspruchnahme von Diensten für die Herstellung eines Vermögensgegenstandes […] entstehen. Dazu gehören die Materialkosten, die Fertigungskosten und die Sonderkosten der Fertigung sowie ein angemessener Teile der Materialgemeinkosten, der Fertigungsgemeinkosten und des Wertverzehrs des Anlagevermögens, soweit dieser durch die Herstellung verursacht ist. Dem entgegen gehören Zinsen für Fremdkapital nicht zu den Herstellungskosten. Zinsen für Fremdkapital, das zur Finanzierung der Herstellung eines Vermögensgegenstandes verwendet wird, dürfen angesetzt werden, soweit sie auf den Zeitraum der Herstellung entfallen […].]

Mieten und Pachten werden für die Benutzung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens gezahlt, wenn die Wirtschaftsgüter für den Fall, dass sie im Eigentum des Mieters oder Pächters stünden, dessen Anlagevermögen zuzurechnen wären. Diese Fiktion muss sich soweit wie möglich an den betrieblichen Verhältnissen der steuerpflichtigen Person orientieren, BFH vom 29.11.1972 – I R 178/70, BStBl. 1973 II 148, und richtet sich nach dem konkreten Geschäftsgegenstand im betreffenden Einzelfall, BFH vom 08.12.2016 – IV R 24/11, BStBl. 2022 II BFHE 256, 526.

Ohne weitere systematische Einordnung listen die gleichlautenden Ländererlasse dann noch folgende Entscheidungsfälle auf:

BFH vom 12.11.2020 – III R 38/17, BStBl. 2022 II ….

Nach dem Verständnis der Finanzverwatung scheidet eine Hinzurechnung nach den Grundsätzen der Enscheidung aus, wenn die angemieteten Wirtschaftsgütern gewissermaßen in das Produkt Film eingeht, weil sie nur in einem einzigen Film verwendet werden können. Dem entgegen erfolgt eine Hinzurechnung, wenn die Wirtschaftsgüter für die Herstellung verschiedener Filme genutzt werden können.

BFH vom 08.12.2016 – IV R 24/11, BStBl. 2022 II ….

Nach dem Verständnis der Finanzverwatung erfolgt eine Hinzurechnung nach den Grundsätzen der Entscheidung, wenn die Wirtschaftsgüter nach dem Geschäftsgegenstand ständig für den Gebrauch vorzuhalten sind. Hierbei sei es unerheblich, ob die Wirtschaftsgüter mehrfach derselbe oder aber verschiedene mehr oder weniger vergleichbare Gegenstände angemietet werden und ob ein potentieller Erwerb dieser Mieterwerbe wirtschaftlich sinnvoll ist.

BFH vom 25.10.2016 – I R 57/15, BStBl. 2022 II ….

Nach dem Verständnis der Finanzverwatung scheidet eine Hinzurechnung nach den Grundsätzen der Entscheidung aus, wenn die Wirtschaftsgüter aufgrund auftragsbezogener Weisungen des Auftragsgebers nach den konkreten vertraglichen Abreden durch die steuerpflichtige Person wie ein Mitter angemietet werden. Eine Hinzurechnung scheidet in diesem Fall aus, weil die Zufälligkeit der Auswahlentscheidung des Auftraggebers ein ständiges Vorhalten des Wirtschaftsgutes verbietet.

BFH vom 25.07.2019 – III R 22/16, BStBl. 2022 II ….

Nach dem Verständnis der Finanzverwatung scheidet eine Hinzurechnung nach den Grundsätzen der Entscheidung aus, weil die angemieteten Wirtschaftsgüter nicht zur dauerhaften Herstellung neuer Produkte verwendet werden, sondern als Teilprodukt in das jeweilige Kundenprodukt einfließen und sich im Produkt verbrauchen.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Billigkeitsregelungen im Rahmen der Überlassung von (möblierten) Wohnungen an vor dem Krieg in der Ukraine Geflüchtete

gleichlautende Ländererlassen vom 31.03.2022, FR 2022, 376

Die erweiterte Grundbesitzkürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG setzt voraus, dass die steuerpflichtige Person ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt.

Soweit neben dem Grundbesitz auch bewegliche Sachen Gegenstand der Verwaltung und Nutzung sind, scheidet die erweiterte Kürzung wegen des Verstoßes gegen das Ausschließlichkeitsprinzip aus.

Durch die Einführung einer Bagatellgrenze in § 9 Nr. 1 S. 3 lit. c GewStG ist die strikte Ausschließlichkeit aufgeweicht worden. Außerhalb dieser Bagatellgrenze bleibt die Ausschließlichkeit jedoch bestehen. Von der Bagatellgrenze erfasst sind unmittelbare Vertragsbeziehungen mit den mietenden Personen. Soweit mittelbar Vertragsbeziehungen zu den mietenden Personen bspw. im Rahmen einer zwischenmietenden Person bestehen, findet die Bagatellgrenze keine Anwendung.

Überlässt nun eine steuerpflichtige Person möblierten Wohnraum kann das weiterhin zum Ausschluss der erweiterten Grundbesitzkürzung führen.

Aus Billigkeitsgründen wird die Finanzverwaltung bei der entgeltlichen Überlassung möblierten Wohnraums an vor dem Krieg in der Ukraine Geflüchteten bis 31.12.2022 nicht auf den Tatbestand der Gewerblichkeit prüfen.

[Hinweis: Um dem Zweck der Billigkeitsregelung gerecht zu werden, wird die Finanzverwaltung auch nicht prüfen dürfen, ob das ein Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot durch die entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung der Einrichtungsgegenstände vorliegt.]

Darüber hinaus sind sonstige Unterstützungsleistungen, wie bspw. die entgeltliche Zurverfügungstellung von Nahrungsmitteln, Hygieneartikeln oder Kleidung, nur kürzungsunschädlich, wenn sie die Bagatellgrenze nach § 9 Nr. 1 S. 3 lit. c GewStG nicht übersteigen.

[Hinweis: Die Formulierung deutet darauf hin, dass die entgeltliche Überlassung von möbliertem Wohnraum bei der Berechnung der Bagatellgrenze unberücksichtigt bleibt.]

Aus Billigkeitsgründen gelten Kriegsflüchtlinge aus der Ukraine als (mittelbare) Mieter im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 3 lit. c GewStG, wenn die Wohnungen an z.B. juristische Personen des öffentlichen Rechtes vermietet und von diesen an die Geflüchteten überlassen werden.

[Hinweis: Offen bleibt daher die Frage, ob auch mittelbare Mieter Mieter im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 3 lit. c GewStG sind.]

§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 GewStG: Begründung Betriebsstätte durch Beauftragung einer Dienstleistungsgesellschaft

BFH vom 23.03.2022 – III R 35/20, NWB TAAAJ-19594

[Vorinstanz: FG Berlin-Brandenburg vom 21.11.2019 – 9 K 11108/17, EFG 2020, 669]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der stehenden Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Ein Gewerbebetrieb wird im Inland betrieben, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG.

Das Gewerbesteuerrecht enthält keine Definition einer Betriebsstätte, so dass auf den allgemeinen Betriebsstättenbegriff des § 12 AO zurückgegriffen werden kann. Demnach bildet jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit des Unternehmens dient eine Betriebsstätte.

Nach ständiger Rechtsprechung setzt die feste Geschäftseinrichtung oder Anlage eine feste Beziehung zur Erdoberfläche voraus, die von gewisser Dauer ist und über die die steuerpflichtige Person nicht nur vorübergehend Verfügungsmacht hat, BFH vom 05.11.2014 – IV R 30/11, BStBl. 2015 II 601.

Dabei ist von einer nicht nur vorübergehenden Verfügungsmacht auszugehen, wenn die steuerpflichtige Person eine Rechtsposition inne hat, die ihr nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann. Nicht ausreichend ist die tatsächliche Mitbenutzung, BFH vom 30.06.2005 – III R 76/03, BStBl. 2006 II 84, und die bloße Berechtigung der Nutzung im Interesse eines anderen sowie die rein tatsächliche Nutzungsmöglichkeit, BFH vom 04.06.2008 – I R 30/07, BStBl. 2008 II 922.

Soweit die steuerpflichtigen Person rechtlich befugt ist Einrichtungen und Anlagen eines anderen Unternehmens zu nutzen und dies durch eigene Beschäftigte oder durch überlassene Beschäftigte, die der steuerpflichtigen Person gegenüber weisungsgebunden sind, oder durch Subunternehmen tatsächlich auch erfolgt, kann eine Betriebsstätte einer steuerpflichtigen Person auch innerhalb der Betriebsstätte einer anderen Person liegen, BFH vom 26.07.2017 – III R 4/16, BFH/NV 2018, 233.

Ist die steuerpflichtige Person nicht befugt die Einrichtungen und Anlage eines anderen Unternehmens zu nutzen, kann dennoch eine Betriebsstätte der steuerpflichtigen Person am Standort des anderen Unternehmens begründet werden. Das ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft aufgrund des zur Verfügung gestellten sachlichen und personellen Organismus in der Lage ist, ihrer unternehmerischen Tätigkeit operativ nachzugehen, BFH vom 29.11.2017 – I R 58/15, BFHE 260, 209. Eine solche eigene Tätigkeit kann angenommen werden, wenn eine Personenidentität der Leitungsorgane vorliegt, die eine fortlaufende nachhaltige Überwachung ermöglicht, BFH vom 08.06.2015 – I B 3/14, BSH/NV 2015, 1553.

Die feste Geschäftseinrichtung oder Anlage muss des Weiteren der Tätigkeit des Unternehmens dienen. Die schlichte Überlassung der Sache selbst an eine andere Person im Rahmen der Vermietung und Verpachtung genügt dem nicht, BFH vom 10.02.1988 – VIII R 159/84, BStBl. 1988 II 653. Erforderlich ist vielmehr die Entfaltung einer eigenen Tätigkeit mit fester örtlicher Bindung, BFH vom 26.07.2017 – III R 4/16, BFH/NV 2018, 233.

Praktisches
Gewerbesteuerrecht

Informationen zum Seminar

Autor: Stefan Liedtke

§ 8 Nr. 1 lit. d GewStG: Einordnung der vertraglichen Verpflichtungen und fiktives Anlagvermögen