Schlagwort: erweiterte Grundbesitzkürzung

§ 9 Nr. 1 S. 2, S. 5 Nr. 1 GewStG: vermögensverwaltende Betätigung bei Halten einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft im Sonderbetriebsvermögen II; Fragen der Betriebsaufspaltung durch Beteiligung dieser Kapitalgesellschaft an einem Betriebsunternehmen

FG Hessen vom 24.01.2018 – 8 K 2233/15, NWB OAAAG-80819

[aufgehoben durch BFH vom 16.09.2021 -IV R 7/18, DStR 2022, 189]

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecken modifizierten Gewinn, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert wird.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag unter Berücksichtigung der Hinzurechnungen auf Antrag um den Betrag zu kürzen, der – unter weiteren Voraussetzungen – aus die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitz resultiert (erweiterte Grundbesitzkürzung).

Voraussetzung des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist, dass die steuerpflichtige Person ausschließlich eine vermögensverwaltende Tätigkeit ausübt, nämlich die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes. Neben dieser Tätigkeit ist ausweislich der gesetzlichen Regelung die Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens zulässig.

Das bedeutet zugleich, dass der Tatbestand der erweiterten Kürzung Unternehmen nicht zugänglich ist, wenn diese einer originären gewerblichen Betätigung nachgehen. Die erweiterte Kürzung steht also Unternehmen offen, die aufgrund ihrer Rechtsform oder aufgrund der Prägung gewerbliche Einkünfte erzielen.

Keine gewerbliche Betätigung ist das Halten einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft durch das Unternehmen selbst oder die Zuordnung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zum Sonderbetriebsvermögen – hier II – einer mitunternehmerisch verbundenen Person. Denn das Halten einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft führt strukturell zu Einkünften aus Kapitalvermögen und ist damit nicht unternehmerisch. Hieran ändert auch die Umqualifizierung nach § 20 Abs. 8 EStG nichts. Denn die erweiterte Kürzung stellt nicht auf die Art der erzielten Einkünfte, sondern auf die Betätigung selbst ab. Das Halten einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist eine Tätigkeit, die neben der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes kürzungsunschädlich ausgeübt werden kann. Das gilt auch dann, wenn die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft keinen Bezug zur Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes aufweist. Ebenfalls nicht vorausgesetzt wird ein bestimmtes Verhältnis im Sinne einer Haupt- und einer Nebentätigkeit. Dem Tatbestandsmerkmal neben kommt vielmehr eine zeitliche Komponente zu. Die Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens würde erst dann ihren Charakter als unschädliche Nebentätigkeit verlieren, wenn sie selbst gewerblichen Charakter hätte, BFH vom 03.08.1972 – IV R 235/67, BStBl. 1972 II 799.

Auch die Infekktion nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG kann zu einer gewerblichen Betätigung des Unternehmens und damit zum Ausschluss der erweiterten Kürzung führen. Allerdings tritt diese nur bei mitunternehmerischen Beteiligungen ein. Denn in diesem Fall bildet die Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, ein eigenes Betriebsvermögen, das der steuerpflichtigen Person nicht zuzurechnen ist. Selbst wenn die Beteiligungsgesellschaft selbst grundbesitzend wäre und die Voraussetzungen der erweiterten Kürzung erfüllen würde, würde eine mitunternehmerische Beteiligung an dieser Gesellschaft bestehen. Das Halten einer Kommanditbeteiligung ist damit eine schädliche Betätigung im Rahmen des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG, BFH vom 17.10.2002 – I R 24/01, BStBl. 2002 II 355; BFH vom 22.01.1992 – I R 61/90, BStBl. 1992 II 628. Dem ist Halten einer einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nicht gleichzusetzen. Diese Beteiligung ist nicht unternehmerisch, sondern vermögensverwaltend und löst keine Infektion aus.

Des Weiteren können Unternehmen aufgrund der Zurechnung der Merkmale gewerblicher Aktivität im Rahmen der sog. Betriebsaufspaltung gewerbliche Tätigkeiten entfalten. Unter der Voraussetzung der sachlichen und personellen Verflechtung werden die Merkmale der Betätigung des sog. Betriebsunternehmens dem Besitzunternehmen zugegrechnet und dessen steuerliche Qualifikation unter Berücksichtigung der zugerechneten Merkmale vorgenommen. Eine sachliche Verflechtung liegt vor, wenn das Besitzunternehmen dem Betriebsunternehmen ein Wirtschaftsgut überlässt, das beim Betriebsunternehmen eine funktional wesentliche Betriebsgrundlage darstellt. Eine personelle Verflechtung liegt vor, wenn eine oder mehrere Personen gemeinsam in beiden Unternehmen im Rahmen einer Beteiligungsidentität, BFH vom 02.04.1997 – X R 21/93, BStBl. 1997 II 565, oder Beherrschungsidentität auf gesellschaftsrechtlicher oder faktischer Grundlage ihren geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen können, BFH vom 28.01.2015 – I R 20/14, BFH/NV 2015, 1109. [Hinweis: Dabei richtet sich der geschäftliche Wille auf den Bestand der Überlassung des funktionswesentlichen Wirtschaftsgutes. Insoweit handelt es sich um Geschäfte, die der laufenden Geschäftsführung entzogen und der Gesellschafterversammlung zugewiesen sein dürften. Auf den Ausschluss der Kommanditisten von der Geschäftsführung nach § 164 HGB dürfte es nicht ankommen.] In Bezug auf die Beteiligung am Betriebsunternehmen ist anerkannt, dass diese auch mittelbar über eine Kapitalgesellschaft bestehen kann, BFH vom 29.11.2007 – IV R 82/05, BStBl. 2008 II 471. Dem steht BFH vom 15.04.1999 – IV R 11/98, BStBl. 1999 II 532 nicht entgegen, da die dort verwendeten Formulierungen missverständlich sind. Anerkannt wurde die mittelbare Beteiligung dann, wenn über die GmbH unmittelbar Einfluss auf den geschäftlichen Betätigungswillen genommen werden konnte, BFH vom 08.09.2011 – IV R 44/07, BStBl. 2012 II 136; BFH vom 28.01.2015 – I R 20/14, BFH/BNV 2015, 1109. Es ist also nicht notwendig, dass die Kapitalgesellschaft an der Besitzgesellschaft oder die Gesellschafter der Betriebskapitalgesellschaft an der Besitzgesellschaft beteiligt ist. Ausreichend ist vielmehr, dass ein mittelbarer Gesellschafter der Betriebsgesellschaft an der Besitzgesellschaft beteiligt ist. Umgekehrt ist jedoch zu beachten, dass nach der Rechtsprechung die Besitzgesellschaft selbst oder eine mitunternehmerisch an der Besitzgesellschaft beteiligte Person an der Betriebskapitalgesellschaft beteiligt sein müssen. Eine lediglich mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft, die selbst Gesellschafterin der Besitzgesellschaft ist, an der Betriebsgesellschaft erfüllt die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung nicht. Denn es ist der Besitzgesellschaft aufgrund des Durchgriffsverbotes nicht möglich auf ihre Gesellschafter durchzugreifen und sich die Beteiligung ihrer Gesellschafter oder auch nur die Stimmrechte ihrer Gesellschafter bei der Betriebsgesellschaft zurechnen zu lassen, BFH vom 15.04.1999 – IV R 11/98, BStBl. 1999 II 532 .

Selbst wenn der Anwendungsbereich der erweiterten Kürzung eröffnet und die Voraussetzungen erfüllt sind, besteht die Möglichkeit des Ausschlusses nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG. Nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG ist die Anwendung der erweiterten Grundbesitzkürzung ausgeschlossen, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. Ohne eine zweite Gesellschaft wären die Grundstückserträge Teil eines Gewerbebetriebes und der Gewerbesteuer unterliegend. Der Ausschlusstatbestand dient damit der Verhinderung des Missbrauchs der Kürzung durch künstliche Aufspaltung eines Betriebes. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Gesellschafter oder Genosse selbst einen Gewerbebetrieb unterhält oder aber mitunternehmerisch an einem Gewerbebetrieb beteiligt ist, BFH vom 07.04.2005 – IV R 34/03, BStBl. 2005 II 576. Dabei ist unerheblich, welche Rechtsform die Gesellschaft hat. Gesellschafter oder Genosse ist die Person, der die Anteile an dem steuerpflichtigen Unternehmen zuzurechnen sind, BFH vom 15.12.1998 – VIII R 77/93, BStBl. 1999 II 168. Ist der Gesellschafter oder Genosse eine Mitunternehmerschaft, ist diese für Zwecke der Bestimmung des Gesellschafters oder Genossens im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG transparent. Ist der Gesellschafter oder Genosse eine Kapitalgesellschaft, ist allein diese Gesellschafterin oder Genosse. Nicht zulässig ist der Durchgriff auf deren Gesellschafter, BFH vom 15.04.1999 – IV R 11/98, BStBl. 1999 II 532. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung BFH vom 07.04.2005 – IV R 34/03, BStBl. 2005 II 576. Damit fällt auch der Fall, dass der Grundbesitz dem Gewerbebetrieb eines mittbaren Gesellschafters oder Genossens dient nicht in den Anwendungsbereich des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG, BFH vom 07.08.2008 – IV R 36/07, BStBl. 2010 II 988.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Mietereinbauten

FG Hamburg vom 16.02.2016 – 2 K 54/13, EFG 2016, 747

Die erweiterte Grundbesitzkürzung setzt voraus, dass ausschließlich eigener Grundbesitz verwaltet und genutzt wird. Der gewerbesteuerliche Begriff des Grundbesitzes ist deckungsgleich mit dem bewertungsrechtlichen Begriff des Grundvermögens. Der bewertungsrechtliche Grundvermögensbegriff in § 68 BewG definiert zuerst einmal in Abs. 1 Nr. 1, dass zum Grundvermögen

  • der Grund und Boden,
  • die Gebäude,
  • die sonstigen Bestandteile und
  • das Zubehör gehören.

Nicht in das Grundvermögen einzubeziehen sind nach § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (Betriebsvorrichtungen), auch wenn es sich hierbei um wesentliche Bestandteile handelt.

Ist eine Sache zu den mit einer anderen Sache verbunden, die als Hauptsache angesehene werden kann, ist die Sache Bestandteil der Hauptsache. Ein wesentlicher Bestandteil liegt nach § 93 BGB vor, wenn dieser nicht vom Rest getrennt werden kann, ohne dass er oder die übrige Sache zerstört oder im Wesen verändert wird. Nach § 94 Abs. 1 BGB gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen wesentliche Bestandteile. Das sind insbesondere Gebäude sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen, § 94 Abs. 2 BGB.

Wird eine Sache mit einem Grundstück derart fest verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, erstreckt sich das Eigentum am Grundstück auch auf die Sache, § 946 BGB. Die Person, die die andere Sache mit dem Grundstück verbindet verliert also ihr Eigentum, sollte sie nicht zugleich auch Eigentümerin des Grundstücks sein.

Werden Sachen allerdings lediglich vorübergehend mit einem Grundstück verbunden, werden sie nach § 95 Abs. 1 S. 1 BGB keine Bestandteile des Grundstücks. Das gilt gleichermaßen im Fall der vorübergehenden Verbindung einer Sache mit einem Gebäude, § 95 Abs. 2 BGB.

Für den Fall, dass eine mietende bzw. pachtende Person eine Sache mit einem Grundstück bzw. einem Gebäude verbindet, verliert sie nicht das Eigentum an der Sache, wenn die Verbindung lediglich vorübergehend ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn

Das Finanzgericht spricht insoweit von einem jedenfalls wirtschaftlichen Eigentum der mietenden bzw. pachtenden Person.

Verbindet also eine mietende / pachtende Person eine Sache mit dem Grundstück dergestalt, dass sie ihr Eigentum an der Sache nicht verliert, ist diese Sache nicht Gegenstand der Grundstücksüberlassung und ist daher auch kein Verstoß gegen das Ausschließlichkeitgebot der erweiterten Kürzung.

In diesem Fall ist auch unerheblich, ob ein Wirtschaftsgut nach § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG nicht zum Grundvermögen rechnet, sondern ein selbständiges bewegliches Wirtschaftsgut bildet. Stünde das Wirtschaftsgut jedoch bereits vor seiner Verbindung oder aufgrund der Rechtsfolge des § 946 BGB im Eigentum der zur Nutzung überlassenden Person, läge neben der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes auch die Verwaltung und Nutzung eigenen beweglichen Vermögens vor, was einen Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot bedeuten würde, BFH vom 26.02.1991 – I R 53/90, BStBl. 1992 II 738. Voraussetzung für die Annahme einer Betriebsvorrichtung ist allerdings, dass der ausgebübte Gewerbebetrieb der mietenden / pachtenden Person unmittelbar mit dieser Sache betrieben wird, BFH vom 28.02.2013 – III R 35/12, BStBl. 2013 II 606.

Handelt es sich bei der Sache lediglich um Zubehör, tritt die Rechtsfolge des § 946 BGB nicht ein. Steht dieses daher im Eigentum der Person, die die das Grundstück nutzt, hat das keine Auswirkungen auf die erweiterte Kürzung bei der Person, die das Grundstück zu eigen hat. Ist jedoch die Person, in deren Eigentum das Grundstück steht, auch Eigentümerin des Zubehörs, ist das Zubehör auch Gegenstand der Nutzungsüberlassung. Es zählt aber nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 BewG zum Grundvermögen und ist daher unschädlicher Teil der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundvermögens.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: mittelbare Beteiligung an der Betriebsgeselleschaft

BFH vom 28.01.2015 – I R 20/14, BFH/NV 2015, 1109

[Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 07.03.2014 – 12 K 946/11 G, EFG 2014, 1423]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser ist der nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts ermittelte und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierte Gewinn. Er ist um Hinzurechnungen (§ 8 GewStG) und Kürzungen (§ 9 GewStG) vermehrt und verringert.

Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist ausgeschlossen, wenn das grundbesitzende Unternehmen eine Tätigkeit ausübt, die als solche gewerblich ist und nicht zu den in § 9 Nr. 1 GewStG aufgeführten unschädlichen Nebentätigkeiten gehört.

Zur Gewerblichkeit der Tätigkeit kann es kommen, wenn infolge personeller und sachlicher Verflechtung die Merkmale der Tätigkeit des Betriebsunternehmens dem Besitzunternehmen zugerechnet werden und dieses in der Folge eine gewerbliche Tätigkeit ausführt (Betriebsaufspaltung), BFH vom 24.01.2012 – I B 136/11, BFH/NV 2012, 1176.

Die sachliche Verflechtung liegt jedenfalls im Fall der Überlassung wesentlicher Betriebsgrundlagen vor, BFH vom 19.12.2007 – I R 111/05, BStBl. 2008 II 536.

Die personelle Verflechtung erfordert einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen im Besitz- und im Betriebsunternehmen. Dabei kann das Besitzunternehmen auch ein Kapitalgesellschaft sein, BFH vom 26.02.1998 – III B 170/94, BFH/NV 1998, 1258 (kapitalistische Betriebsaufspaltung). In diesem Fall ist vorausgesetzt, dass die Besitzgesellschaft selbst ihren geschäftlichen Betätigungswillen in der Betriebsgesellschaft durchsetzen kann. Das ist im Fall einer Tochterbetriebskapitalgesellschaft der Fall. Nichtzulässig sei es demnach auf die hinter der Besitzkapitalgesellschaft stehendenden Anteilseigentümer zurückzugreifen (Durchgriffsverbot), BFH vom 22.10.1986 – I R 180/20, BStBl. 1987 II 117. Der Annahme einer personellen Verflechtung steht nicht entgegen, dass der Einfluss auf die Betriebsgesellschaft nur mittelbarer Natur ist, BFH vom 28.11.2001 – X R 50/97, BStBl. 2002 II 363. Mithin kann die personelle Verflechtung der Betriebsgesellschaft gegenüber einer Enkelgesellschaft bestehen. Kein Fall personeller Verflechtung liegt vor, wenn die Besitzkapitalgesellschaft und die Betriebskapitalgesellschaft Schwestergesellschaften sind.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Umfang der erweiterten Kürzung – hier Abzinsungsgewinn

FG Berlin-Brandenburg vom 07.01.2014 – 6 K 6207/11, EFG 2014, 780

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil des Gewerbeertrages zu kürzen, der der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.

Die Kürzung knüpft an den nach Maßgabe des § 7 GewStG zu ermittelnden Gewerbeertrag und nicht an die Höhe der Grundstückserträge oder den aus der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes erwirtschafteten Gewinn an. Die Kürzung erfasst dabei sämtliche Aktivitäten, die der Verwaltung und Nutzung des Grundbesitzes zuzuordnen sind. Dazu gehören die Gewinne aus der Veräußerung eigenen Grundbesitzes ebenso wie die Gewinne aus der vorzeitigen Rückzahlung eines Darlehens, wenn hierdurch ein Abzinsungsgewinn ausgelöst wird, soweit das Darlehen mit der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes in wirtschaftlichem Zusammenhang steht. Gleiches gilt für den Fall des Gewinns aus der Ausbuchung einer Restverbindlichkeit. Bei der Ausbuchung der Verbindlichkeit bzw. deren Abzinsung handelt es sich ferner auch nicht um Erträge aus der Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens, denn es liegt begrifflich bereits kein Vermögen, sondern es liegen Verbindlichkeiten vor, deren Wegfall zu einem Ertrag führt.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen

BFH vom 07.04.2011 – IV B 157/09, BFH/NV 2011, 1392

[Vorinstanz: FG Nürnberg vom 29.10.2009 – 7 K 1881/2007]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung). Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt oder daneben lediglich Tätigkeiten ausübt, die in § 9 Nr. 1 S. 2f. GewStG ausdrückliche Erwähnung finden, sofern die Anwendung der erweiterten Grundbesitzkürzung nicht nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ausgeschlossen ist. Zweck der Regelung ist die Vermeidung der Schlechterstellung einer grundbesitzenden Gesellschaft, die nur kraft ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegt, gegenüber einer vermögensverwaltenden Gesellschaft.

Die erweiterte Grundbesitzkürzung ist wegen des Ausschließlichkeitserfordernisses zu versagen, wenn neben dem Grundbesitz auch anderes Vermögen verwaltet und genutzt wird. Das gilt selbst dann, wenn diese Tätigkeit vermögensverwaltender Natur ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn es sich bei der Tätigkeit um eine der gesetzlich in § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ausdrücklich zugelassenen Ausnahmen handelt. Zudem erkennt die Rechtsprechung an, dass die Überlassung von sonstigen Wirtschaftsgüter unschädlich ist, wenn ohne die Überlassung eine wirtschaftlich sinnvolle Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes nicht möglich wäre. Sie spricht insoweit von der zwingenden Notwendigkeit der Überlassung.

Grundbesitz im Sinne der Kürzungsvorschrift ist der bewertungsrechtliche Grundbesitz, BFH vom 18.12.2019 – III R 36/17, BStBl. 2020 II 405. Denn die Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG tritt an die Stelle der Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG. Deren Funktion ist die Vermeidung der Doppelbesteuerung mit Grundsteuer und Gewerbesteuer. Sie knüpft daher an den bewertungsrechtlichen Grundbesitzbegriff an, so wie das auch für Zwecke der Besteuerung mit Grundsteuer gesetzlich verankert ist. Bewertungsrechtlich ist der Grundbesitz in § 68 BewG definiert. Zum Grundbesitz zählen nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 BewG der Grund und Boden, die Gebäude, die sonstigen Bestandteile und das Zubehör.

Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art, die Bestandteil eines Grundstücks oder Gebäudes sind, gehören zu einer Betriebsanlage (Betriebsvorrichtungen) und nicht zum Grundbesitz, auch wenn sie wesentliche Bestandteile sind, § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BewG. Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art, die zivilrechtlich kein Bestandteil eines Grundstücks sind, sind selbständige bewegliche Sachen, deren Verwaltung und Nutzung dem Ausschließlichkeitserfordernis der erweiterten Kürzung widerspricht und damit die Gewährung der erweiterten Grundbesitzkürzung entgegenstehen.

Eine Verwaltung und Nutzung des Grundbesitzes liegt vor, wenn der Grundbesitz zur Fruchtziehung eingesetzt wird. Das ist typischerweise im Bereich der Vermietung und Verpachtung der Fall, BFH vom 14.07.2016 – IV R 34/13, BStBl. 2017 II 175. Auf die konkrete Nutzung durch die mietende Vertragspartei kommt es nicht an, BFH vom 25.05.2023 – IV R 33/19, BStBl. 2023 II 927. Daneben sind nur die in § 9 Nr. 1 S. 2ff. GewStG ausdrücklich erwähnten Tätigkeiten kürzungsunschädlich zulässig, BFH vom 15.06.2023 – IV R 6/20, DB 2023, 2023. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus anerkannt, dass Tätigkeiten, die der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung und -nutzung angesehen werden können, BFH vom 25.05.2023 – IV R 33/19, BStBl. 2023 II 927, keinen Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot darstellen, BFH vom 22.10.2020 – IV R 4/19, BStBl. 2022 II 87. Das gilt jedoch nur, wenn der Umfang dieser Tätigkeit gering ist, BFH vom 22.10.2020 – IV R 4/19, BStBl. 2022 II 87.

Die Rechtsprechung versteht den Begriff zwingend notwendig in dem Sinne von unentbehrlich sein, BFH vom 26.08.1993 – IV R 18/91, BFH/NV 1994, 338. Aus den Entscheidungen BFH vom 17.05.2006 – VIII R 39/05, BStBl. 2006 II 659 und BFH vom 04.10.2006 – VIII R 48/05, Wpg 2007, 55 (zur Nutzung eines Silogebäudes mit mitvermieteter Betriebsvorrichtung) ergibt sich nichts abweichendes. Insbesondere erfolgt die Abgrenzung von Gebäudebestandteil und Betriebsvorrichtung nicht danach, ob die technische Anlage auch dann sinnvoll nutzbar ist, wenn sie vom Gebäude getrennt wäre.

Soweit ein Bestandteil wegen der Eigenart seiner Verwendung durch die mietende Partei zur Betriebsvorrichtung wird, ist das nach Ansicht des BFH allein auf Ebene der mietenden Partei relevant, BFH vom 22.06.1977 – I R 50/75, BStBl. 1977 II 778; BFH vom 26.02.1992 – I R 53/90, BStBl. 1992 II 738. Eine schädliche Tätigkeit liege insoweit nicht vor.

Ob das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG in absolutem und / oder relativem Umfang eine Nebentätigkeit im Sinne der Überlassung von Wirtschaftsgütern toleriert, die nicht dem Grundvermögen zuzuordnen sind, wurde in der Entscheidung BFH von 27.02.2002 – IV S 7-10/01, BFH/NV 2002, 1052 offen gelassen. In der Vergangenheit wurden entsprechende Bagatellregelungen abgelehnt, BFH vom 26.02.1992 – I R 53/90, BStBl. 1992 II 738; BFH vom 22.08.1990 – I R 66/88, BStBl. 1991 II 249. Das gilt erst recht im Fall größerer Investitionsvolumen, BFH vom 17.11.2005 – I B 150/04, BFH/NV 2006, 609.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Mitvermietung beweglicher Sachen, deren Anschaffungskosten von wesentlichem Gewinn sind

BFH vom 17.11.2005 – I B 150/04, BFH/NV 2006, 609

[Vorinstanz: FG Köln vom 07.07.2004 – 7 K 4166/01, BeckRS 2016, 20779]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung). Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt oder daneben lediglich Tätigkeiten ausübt, die in § 9 Nr. 1 S. 2f. GewStG ausdrückliche Erwähnung finden, sofern die Anwendung der erweiterten Grundbesitzkürzung nicht nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ausgeschlossen ist.

Zweck der Regelung ist die Vermeidung einer Schlechterstellung einer grundbesitzenden Gesellschaft, die nur kraft ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegt, gegenüber einer vermögensverwaltenden Gesellschaft.

Die Ausschließlichkeit ist gegenständlich auf den Grundbesitz und tätigkeitsbezogen auf die Verwaltung und Nutzung desselben gerichtet.

Die erweiterte Grundbesitzkürzung ist wegen des Ausschließlichkeitserfordernis zu versagen, wenn neben dem Grundbesitz auch anderes Vermögen verwaltet und genutzt wird. Das gilt selbst dann, wenn diese Tätigkeit vermögensverwaltender Natur ist. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich bei der Tätigkeit um eine der in § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG gesetzlich ausdrücklich zugelassenen Ausnahmen von dem Ausschließlichkeitserfordernis handelt. Zudem erkennt die Rechtsprechung an, dass die Überlassung von sonstigen Wirtschaftsgütern unschädlich ist, wenn diese zwingend notwendige Voraussetzung für eine wirtschaftlich sinnvolle Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes wäre und es sich dabei um völlig unbedeutende Neben- und Hilfsgeschäfte handelt, BFH vom 27.04.1977 – I R 214/75, BStBl. 1977 II 776.

Die Mitvermietung der nicht mit dem Grundstück verbundene Betriebsvorrichtung schließt die erweiterte Kürzung regelmäßig aus, BFH vom 23.07.1969 – I R 134/66, BStBl. 1969, II 664; BFH vom 11.01.2024 – IV R 24/21, FR 2025, 487.

In der Entscheidung BFH vom 18.04.2000 – VIII R 68/98, BStBl. 2001 II 359 hat der BFH ausgeführt, dass eine Tätigkeit, die sowohl auf die absolute als auch relative Höhe der Aufwendungen als auch auf die hieraus erzielten Erträge völlig unwesentlich und damit in ihrem wirtschaftlichen Gewicht zu vernachlässigbar sei, nicht gegen das Ausschließlichkeitsgebot verstoßen würde und damit unschädlich sei.

Dem ist der I. Senat des BFH nicht gefolgt, BFH vom 17.10.2002 – I R 24/01, BStBl. 2003 II 355.

Aber selbst wenn das Ausschließlichkeitsgebot in Bagatellfällen eine Ausnahme erlauben würde, wäre diese nicht mehr einschlägig, wenn die Anschaffungskosten mitvermieteter beweglicher Sachen und mehr als EUR 1 Mio. betragen hätten.