§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Nebentätigkeitkeiten – Schädlichkeitsgrenzen

BFH vom 17.11.2005 – I B 150/04, BFH/NV 2006, 609

[Vorinstanz: FG Köln vom 07.07.2004 – 7 K 4166/01, BeckRS 2016, 20779]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung). Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt oder daneben lediglich Tätigkeiten ausübt, die in § 9 Nr. 1 S. 2f. GewStG ausdrückliche Erwähnung finden, sofern die Anwendung der erweiterten Grundbesitzkürzung nicht nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ausgeschlossen ist. Zweck der Regelung ist die Vermeidung einer Schlechterstellung einer grundbesitzenden Gesellschaft, die nur kraft ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegt, gegenüber einer vermögensverwaltenden Gesellschaft.

Die Mitvermietung der nicht mit dem Grundstück verbundene Betriebsvorrichtung schließt die erweiterte Kürzung regelmäßig aus, BFH vom 23.07.1969 – I R 134/66, BStBl. 1969, II 664; BFH vom 11.01.2024 – IV R 24/21, FR 2025, 487. Etwas anders könne jedoch gelten, wenn es sich um völlig unbedeutende Neben- und Hilfsgeschäfte handelt, die zwingend als notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundbesitzverwaltung und -nutzung anzusehen sind, BFH vom 27.04.1977 – I R 214/75, BStBl. 1977 II 776. Unschädlich könne lediglich eine Tätigkeit sein, die sowohl mit Blick auf die absoluteund relative Höhe der Aufwendungen als auch auf die hieraus erzielten Erträge völlig unwesentlich und damit in ihrem wirtschaftlichen Gewicht vernachlässigbar sei, BFH vom 18.04.2000 – VIII R 68/98, BStBl. 2001 II 359. Dem steht jedoch die Rechtsprechung des I. Senates des BFH vom 17.10.2002 – I R 24/01, BStBl. 2003 II 355 entgegen, die besagt, dass das Ausschließlichkeitsgebote keine Ausnahmen erlaubt.

§ 184 Abs. 1 S. 3 AO; § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG: Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer Mitunternehmerschaft

BFH vom 13.10.2005 – IV R 55/04, BStBl. 2006 II 404

[Vorinstanz: FG Münster vom 09.10.2002 – 10 K 5065/00 G, EFG 2005, 161]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehenden Gewerbebetrieb , soweit er im Inland betrieben wird.

Steuerschuldner ist nach § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG der Unternehmer. Das ist derjenige, für dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird. Wird die Tätigkeit von einer Personengesellschaft ausgeübt, ist die Gesellschaft Schuldnerin der Gewerbesteuer, § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG.

Geht ein Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer über, gilt der Gewerbebetrieb als durch den bisherigen Unternehmer eingestellt, obwohl das Unternehmen fortbesteht, § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG. Im Fall einer Mitunternehmerschaft setzt die Anwendung des § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG voraus, dass sämtliche Mitunternehmer aus der Personengesellschaft ausscheiden, BFH vom 26.08.1993 – I R 133/90, BStBl. 1995 II 791. Das gilt auch soweit eine mitunternehmerisch beteiligte Person weder am Gewinn und Verlust der Mitunternehmerschaft beteiligt noch vermögensmäßig an den stillen Reserversen oder am Liquidationserlös der Personengesellschaft beteiligt ist. Der Anwendungsfall des § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG ist im Fall der Anwachsung aufgrund des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters nicht eröffnet.

Im Fall der Anwachsung führt der Gesellschafter, auf den die Mitunternehmerschaft anwächst, das Unternehmen fort. Die sachliche Steuerpflicht des Unternehmens besteht fort.

Allerdings wechselt die persönliche Steuerpflicht. Steuerschuldner war bisher nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG die Personengesellschaft. Durch die Anwachsung kommt es zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft. Steuerschuldner ist fortan die Person, auf die das Vermögen der Gesellschaft anwächst. Die Steuerschuldnerschaft der Personengesellschaft nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG endet mit der Anwachsung. Das gilt auch für die Gewerbesteuern, die durch den Betrieb der Gesellschaft entstanden sind.

Es sind also zwei Gewerbesteuermessbescheide zu erlassen, Abschn. 37 Abs. 2 S. 2 GewStR 1990; Abschn. 35 Abs. 1 S. 3f. GewStR 1999. Dafür spricht die Bestimmtheit des Betriebes, Güroff in, Glanegger/Güroff, GewStG (5. Aufl.) § 2 Rn. 228 unter Aufgabe der früheren Ansicht, sowie das für das Jahr der Anwachsung in zwei Gewinne nach § 4 EStG zu ermitteln sind, die nach § 7 S. 1 GewStG auch den jeweiligen Gewerbeertrag bestimmen, Glanegger, FR 1990, 469.

Der Gewerbesteuermessbescheid ist für die Zeit vor der Anwachsung auf das Unternehmen des fortführenden Gesellschafters (Einzelunternehmer) als Rechtsnachfolger der Gesellschaft zu adressieren.

Der Gewerbesteuermessbescheid für die Zeit ab der Anwachsung ist an den Einzelunternehmer ohne Zusatz zu adressieren.

In Bezug auf eine steuerliche Außenprüfung ist zu beachten, dass zwei Prüfungsanordnungen zu erlassen sind. Eine für den Zeitraum vor der Anwachsung und eine für den Zeitraum ab der Anwachsung, Wüllenkemper, EFG 2005, 161. Erfolgt die Fortführung des Unternehmens unter einem anderen Namen als der Firma der untergegangenen Personengesellschaft, wäre eine Prüfungsanordnung, die an die Firma der Personengesellschaft adressiert wäre, nichtig, BFH vom 10.04.1987 – III R 202/83, BStBl. 1988 III 165. Wird das Einzelunternehmen unter der bisherigen Firma der Personengesellschaft fortgeführt, ist die Bezeichnung mehrdeutig, BFH vom 16.06.1999 – II R 36/97, BFH/NV 2000, 170 und bedarf der Auslegung.

§ 33 Abs. 1 GewStG: Nutzung von öffentlichen Straßen

Hessisches FG vom 06.04.2005 – 8 K 5273/00

Die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage, der Gewerbeertrag, unterliegt der Zerlegung nach §§ 28ff. GewStG, wenn die steuerpflichtige Person innerhalb des Erhebungszeitraumes in mehreren Gemeinde Betriebsstätten unterhält, § 28 Abs. 1 S. 1 GewStG. Vorbehaltlich des § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG erfolgt die Zerlegung gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 GewStG nach dem Verhältnis der Arbeitslöhne.

Führt die Zerlegung nach Arbeitslöhnen zu einem offenbar unbilligen Ergebnis, ist die Zerlegung nach einem Maßstab durchzuführen, der die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt, § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG.

Ein unbilliges Ergebnis ist offenbar, wenn es von erheblichem Gewicht, eindeutig und augenfällig ist, BFH vom 12.05.1992 – VIII R 45/90, BFH/NV 1993, 191. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn auf Grund atypischer Umstände des Einzelfalles, die sich schon aus der anzuwendenden Zerlegungsmethode ergebende Unbilligkeit offensichtlich übertroffen wird und die nachteiligen Auswirkung der Anwendung dieser Zerlegungsmethode von wesentlicher Bedeutung ist, BFH vom 26.02.1992 – I R 16/90, BFH/NV 1992, 836.

Maßstab der Prüfung des offenbar unbilligen Ergebnisses ist der gesetzlich verfolgte Zweck der Zerlegung, die Umsetzung des tragenden Besteuerungsgedankens der Gewerbesteuer, des Äquivalenzprinzips. Den Gemeinden soll hiernach ein Ausgleich für diejenigen Gemeindelasten, die durch die Betriebsstätte des Unternehmens im Gemeindegebiet erwachsen, in Form einer Steuerquelle zustehen. Dabei sind zunächst die Arbeitnehmerfolgelasten, also die Aufwendungen der Gemeinde für den Bau von Straßen, Schulen, Krankenhäusern, usw., aufgrund der dort wohnenden Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Dem entgegen ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz im Rahmen der Regelzerlegung nach Arbeitslöhnen, § 29 Abs. 1 Nr. 1 GewStG, ein bewusst grobes Verfahren vorsieht. Die in diesem Verfahren verankerten Unschärfe führt zu keinem unbilligen Ergebnis.

Darüber hinaus kann sich ein deutliches Missverhältnis zwischen der unmittelbaren Belastung der einzelnen Gemeinden durch die Betriebsstätten einerseits und dem ihr zugewiesenen Zerlegungsanteil andererseits, aus anderen Gründen ergeben. Diese darzulegen obliegt der Gemeinde, BFH vom 12.07.1960 – I B 47/59 S, BStBl. 1960 III 386. Dabei hat die Gemeinde bspw. mit Blick auf die Beanspruchung von Straßen auch darzulegen, dass sie selbst Trägerin der Straßenbaulast ist. Die stärker Benutzung von Bundes- oder Landstraßen im Gemeindegebiet führt, nicht zu einer Belastung der Gemeinde.

§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG: gewerblich geprägte Personengesellschaft – Beginn der sachlichen Steuerpflicht

BFH vom 20.11.2003 – IV R 5/02, BStBl. 2004 II 464

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb soweit dieser im Inland betrieben wird. Gewerbebetrieb ist jedes gewerbliche Unternehmen im Sinne des EStG. Damit unterliegen nicht nur die originär gewerblich tätigen Personengesellschaften nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG der Gewerbesteuer, sondern auch Personengesellschaften, die nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerblich infiziert sind bzw. solche die nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt sind.

Nimmt die gewerblich geprägte Personengesellschaft ihre vermögensverwaltende Tätigkeit auf, beginnt die sachliche Steuerpflicht der Gesellschaft, sofern die Tätigkeit nicht als reine Vorbereitungshandlung angesehen werden kann. Denn Wesen der gewerblichen Prägung ist es, dass gerade die vermögensverwaltenden Tätigkeit unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als gewerbliche gelten.

Mit Beginn der sachlichen Steuerpflicht der gewerblich geprägten Personengesellschaft unterliegen auch Tatbestandsverwirklichungen im Sonderbereich der mitunternehmerisch beteiligten Personen der Gewerbesteuer.