BFH vom 13.10.2005 – IV R 55/04, BStBl. 2006 II 404

[Vorinstanz: FG Münster vom 09.10.2002 – 10 K 5065/00 G, EFG 2005, 161]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehenden Gewerbebetrieb , soweit er im Inland betrieben wird.

Steuerschuldner ist nach § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG der Unternehmer. Das ist derjenige, für dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird. Wird die Tätigkeit von einer Personengesellschaft ausgeübt, ist die Gesellschaft Schuldnerin der Gewerbesteuer, § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG.

Geht ein Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer über, gilt der Gewerbebetrieb als durch den bisherigen Unternehmer eingestellt, obwohl das Unternehmen fortbesteht, § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG. Im Fall einer Mitunternehmerschaft setzt die Anwendung des § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG voraus, dass sämtliche Mitunternehmer aus der Personengesellschaft ausscheiden, BFH vom 26.08.1993 – I R 133/90, BStBl. 1995 II 791. Das gilt auch soweit eine mitunternehmerisch beteiligte Person weder am Gewinn und Verlust der Mitunternehmerschaft beteiligt noch vermögensmäßig an den stillen Reserversen oder am Liquidationserlös der Personengesellschaft beteiligt ist. Der Anwendungsfall des § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG ist im Fall der Anwachsung aufgrund des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters nicht eröffnet.

Im Fall der Anwachsung führt der Gesellschafter, auf den die Mitunternehmerschaft anwächst, das Unternehmen fort. Die sachliche Steuerpflicht des Unternehmens besteht fort.

Allerdings wechselt die persönliche Steuerpflicht. Steuerschuldner war bisher nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG die Personengesellschaft. Durch die Anwachsung kommt es zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft. Steuerschuldner ist fortan die Person, auf die das Vermögen der Gesellschaft anwächst. Die Steuerschuldnerschaft der Personengesellschaft nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG endet mit der Anwachsung. Das gilt auch für die Gewerbesteuern, die durch den Betrieb der Gesellschaft entstanden sind.

Es sind also zwei Gewerbesteuermessbescheide zu erlassen, Abschn. 37 Abs. 2 S. 2 GewStR 1990; Abschn. 35 Abs. 1 S. 3f. GewStR 1999. Dafür spricht die Bestimmtheit des Betriebes, Güroff in, Glanegger/Güroff, GewStG (5. Aufl.) § 2 Rn. 228 unter Aufgabe der früheren Ansicht, sowie das für das Jahr der Anwachsung in zwei Gewinne nach § 4 EStG zu ermitteln sind, die nach § 7 S. 1 GewStG auch den jeweiligen Gewerbeertrag bestimmen, Glanegger, FR 1990, 469.

Der Gewerbesteuermessbescheid ist für die Zeit vor der Anwachsung auf das Unternehmen des fortführenden Gesellschafters (Einzelunternehmer) als Rechtsnachfolger der Gesellschaft zu adressieren.

Der Gewerbesteuermessbescheid für die Zeit ab der Anwachsung ist an den Einzelunternehmer ohne Zusatz zu adressieren.

In Bezug auf eine steuerliche Außenprüfung ist zu beachten, dass zwei Prüfungsanordnungen zu erlassen sind. Eine für den Zeitraum vor der Anwachsung und eine für den Zeitraum ab der Anwachsung, Wüllenkemper, EFG 2005, 161. Erfolgt die Fortführung des Unternehmens unter einem anderen Namen als der Firma der untergegangenen Personengesellschaft, wäre eine Prüfungsanordnung, die an die Firma der Personengesellschaft adressiert wäre, nichtig, BFH vom 10.04.1987 – III R 202/83, BStBl. 1988 III 165. Wird das Einzelunternehmen unter der bisherigen Firma der Personengesellschaft fortgeführt, ist die Bezeichnung mehrdeutig, BFH vom 16.06.1999 – II R 36/97, BFH/NV 2000, 170 und bedarf der Auslegung.