BFH vom 18.04.2000 – VIII R 68/98, BStBl. 2011 II 359

[Vorinstanz: FG Baden-Württemberg]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt (erweiterte Grundbesitzkürzung). Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt oder daneben Nebentätigkeiten ausübt, die in § 9 Nr. 1 S. 2f. GewStG ausdrückliche Erwähnung finden, sofern die Anwendung der erweiterten Grundbesitzkürzung nicht nach § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG ausgeschlossen ist. Zweck der Regelung ist die Vermeidung einer Schlechterstellung einer grundbesitzenden Gesellschaft, die nur kraft ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegt, gegenüber einer vermögensverwaltenden Gesellschaft.

Die Gewährung der erweiterten Grundbesitzkürzung ist daher ausgeschlossen, wenn das Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG originär gewerblich tätig ist.

Soweit ein Unternehmen im Rahmen der Überlassung der Immobilien der nutzenden Partei die Aufstellung von Spielautomaten gestattet und diese f+r den Betrieb mit Strom beliefert und sich verpflichtet die ausgestellten Spielgeräte betriebsbereit zu halten handelt es sich hinsichtlich der Stromlieferung und der Verpflichtung die Betriebsbereitschaft aufrecht zu erhalten um gewerbliche Tätigkeiten. Das gilt erst Recht, wenn die Gestellung des Aufsichtspersonals durch das Unternehmen erfolgt.

Soweit das Unternehmen für diese Dienste eine Beteiligung am unternehmerischen Erfolgt des Betriebes der Spielautomaten beteiligt ist, stellt sich die Frage, ob insoweit eine gewerblich tätige Mitunternehmerschaft vorliegt, an der das Unternehmen beteiligt ist. Es lägen mithin keine originär gewerbliche Tätigkeiten des Unternehmens vor, die die erweiterte Kürzung ausschließen würden. Das Unternehmen würde lediglich gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG beziehen. Denn die Abfärbung ist nicht auf den Fall der Betriebsaufspaltung beschränkt, BFH vom 13.11.1997 – IV R 67/96, BStBl. 1998 II 254, bei dem es zur Merkmalszurechnung kommt. Die Entscheidung, ob entsprechende Einkünfte vorliegen ist für gewerbesteuerliche Zwecke gesonder zu treffen. Eine Bindung an die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht nach § 7 S. 1 GewStG nicht, BFH vom 22.11.1955 – I 138/54 S, BStBl. 1956 III 4.

Soweit das Unternehmen darüber hinaus Einrichtungsgegenstände an diese Mitunternehmerschaft für die Ausübung der Tätigkeit der Mitunternehmerschaft bereitstellen würde, wären diese steuerlich dem Sonderbetriebsvermögen des Unternehmens bei der gewerblich Tätigen Mitunternehmerschaft zuzuordnen. Ein Verstoß gegen das Ausschießlichkeitsgebot in Bezug auf die Verwaltung und Nutzung eignen Grundbesitzes wäre nicht gegeben.

Soweit die Tätigkeit keine selbständige Mitunternehmerschaft begründet, würde diese Tätigkeit die erweiterte Grundbesitzkürzung selbst dann ausschließen, wenn sie von untergeordneter Bedeutung wäre, BFH vom 31.07.1990 – I R 13/88 , BStBl. 1990 II 1075.

[Hinweis: Der BFH hat seine Rechtsprechung zur Aufwärtsabfärbung weiterentwickelt und wendet die Aufwärtsabfärbung für Zwecke der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen einer Mitunternehmerschaft aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG an. Für Zwecke der Gewerbesteuerung geht die Rechtsprechung jedoch davon einer verfassungsrechtliche gebotenen Nichtanwendung der Norm aus. Dem folge die Finanzverwaltung nach mehrfacher Bestätigung der Rechtsprechung nach vorerhiger Nichtanwendung der Grundsätze der höchstrichterlichen Entscheidung.]

Die erweiterte Grundbesitzkürzung wäre jedoch nicht schon deswegen versperrt, weil Gegenstand der Überlassung an die nutzende Partei eine Sache wäre, die erst duruch die konkrete Nutzung durch die nutzende Partei zur Betriebsvorrichtung wird, BFH vom 22.06.1977 – I R 50/75, BStBl. 1977 II 778. [Hinweis: Dieses Verständnis ist in Bezug zur Rechtsprechung zu § 68 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BewG zu setzen. Soweit dort für die Annahme einer Betriebsvorrichtung auf die jeweilige Nutzung durch die nutzende Partei abgestellt wird, wäre jegliche Überlassung einer Betriebsvorrichtung unschädlich.]

Diese Rechtsprechung wurde seitens des BFH dahingehend eingeengt, dass die Überlassung von Betriebsvorrichtungen im Sinne des Verständnisses der Entscheidung nur dann vorliegt, wenn die Vermietung von Betriebsvorrichtungen von untergeordneter Bedeutung ist und der aus der Vermietung entstammenden Anteil am Gesamtgewinn 20 % nicht übersteigt, BFH vom 26.02.1992 – I R 53/20, BStBl. 1992 II 738, oder die auf die Betriebsvorrichtungen entfallende Anteil der Herstellungskosten 20 % der Gesamt herstellungskosten nicht übersteigt, BFH vom 26.08.1993 – IV R 18/91, BFH/NV 1994, 338.

Diese Bezugnahme auf die Herstellungskosten begleitet die Rechtsprechung jedoch mit der Einschränkung, dass Ausnahmen von dem Ausschließlichkeitsgebot nur dann begründet sind, wenn ein unbedeutendes Neben- oder Hilfsgeschäft als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten Grundstücksverwaltung oder -nutzung anzusehen sei. Darüber hinaus sei jedoch bereits zweifelhaft, ob solche Ausnahmen überhaupt begründbar seien.

Dem stehe jedoch entgegen, dass bereits der Reichsfinanzhof davon ausgegangen sei, dass Tätigkeiten, die in jeder Hinsicht – also sowohl mit Blick auf die absolute und relative Höhe der Aufwendungen und Erträge -in völlig unwesentlicher Höhe und damit in ihrem wirtschaftlichen Gewicht vernachlässigbar seien, RFH vom 19.09.1939 – I 270/38, RStBl. 1940, 38, und der Bundesfinanzhof dem gefolgt sei, BFH vom 08.06.1978 – I R 68/75, BStBl. 1978 II 505.