BFH vom 10.10.2012 – VIII R 42/10, BStBl. 2013 II 79
Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der inländische stehende Gewerbebetrieb. Dabei knüpft § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG an den einkommensteuerlichen Gewerbebetriebsbegriff an. Hiernach sind neben den originären Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 EStG auch der fiktive Gewerbebetrieb kraft Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG sowie derjenige kraft gewerblicher Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfasst.
Einkünfte aus Gewerbebetrieb liegen nach § 15 Abs. 2 EStG dann nicht vor, wenn die Betätigung die Voraussetzungen der selbständigen Arbeit nach § 18 EStG erfüllt. Personengesellschaft beziehen Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG, wenn alle mitunternehmerisch verbundenen Personen selbst die Voraussetzungen der selbständigen Arbeit im Rahmen der gesamthänderischen Verbundenheit verwirklichen. Soweit eine Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft beteiligt ist, ist diese Voraussetzung nicht gewahrt, da eine Tätigkeit der Kapitalgesellschaft nach § 8 Abs. 2 KStG sowie § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt, sie kann die Voraussetzungen des § 18 EStG mithin nicht erfüllen.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die standesrechtlich zulässige Ausbübung des freien Berufes in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG aufgrund der gewerblichen Prägung als Gewerbebtrieb fingiert wird.
Es kommt daher auch nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen bei einer GmbH & Co. KG die rechtliche Stellung der Komplementärin so ausgestaltet werden kann, dass diese steuerlich keine Mitunternehmerin ist und ihre Rechtsform die Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 EStG durch alle Mitunternehmer nicht stört. Da sie jedenfalls das Haftungsrisiko aus der gesellschaftsrechtlichen Vollhafterstellung trägt, kann lediglich der Ausschluss von Initiativrechten die mitunternehmerisch Verbundenheit verhindern. Dem steht jedoch entgegen, dass der Komplementärin die Vertretungsbefugnis nicht entzogen werden kann, BGH vom 09.12.1968 – II ZR 33/67, BGHZ 51, 198. Es ist daher unerheblich, ob ein Ausschluss der Kontrollrechte des Kommanditisten nahc § 118 Abs. 2 HGB möglich ist.