BFH vom 30.10.2019 – IV R 59/16, BStBl. 2020 II 147

[Vorinstanz: FG Köln vom 29.09.2016 – 10 K 1180/13, EFG 2017, 320]

Die Unternehmensidentität einer Besitzgesellschaft besteht solange fort, wie die nämliche Betriebsgesellschaft sachlich und personell verflochten bleibt.

Nach den Rechtsgrundsätzen der Betriebsaufspaltung übt eine Besitzgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung (aufgrund der Merkmalszurechnung) eine originär gewerbliche Tätigkeit aus. Eine zudem bestehende gewerbliche Prägung der Besitzgesellschaft tritt hinter den Rechtsfolgen der Betriebsaufspaltung zurück.

Allerdings bilden Besitz- und Betriebsunternehmen keine Einheit, BFH vom 28.05.1968 – IV 340/64, BStBl. 1968 II 688.

Daher ist nach Ansicht des BFH darauf abzustellen, ob die Besitzgesellschaft mit der nämlichen Betriebsgesellschaft sachlich und personell verflochten bleibt. Denn in diesem Fall bleibt es bei einer ununterbrochenen nutzungsüberlassenden Tätigkeit des Besitzunternehmens gegenüber dem Betriebsunternehmens.

Hiernach ist für den Fortbestand der Unternehmensidentität des Besitzunternehmens trotz der durch die Betriebsaufspaltung ausgelösten Merkmalszurechnung unerheblich, ob die Unternehmensidentät des Betriebsunternehmens fortbesteht.

Zur sachlichen Verflechtung weist der Senat darauf hin, das allein auf die funktionalen Erfordernisse des Betriebsunternehmens abzustellen ist, BFH vom 26.05.1993 – X R 78/91, BStBl. 1993 II 718.

Zur persönlichen Verflechtung weist der Senat darauf hin, dass diese auch bei einer Mutter-Tochter-Konstellation gegeben sein kann. Dass Mutter- und Tochter-Gesellschaft von unterschiedlichen Personen beherrscht werden spielt insoweit keine Rolle. Entscheidend ist, dass die Geschäftsführung der Obergesellschaft bei der Untergesellschaft über die entscheidungserhebliche Mehrheit der Stimmrecht verfügen, BFH vom 08.09.2011 – IV R 44/07, BStBl. 2012 II 136. Daher steht ein gesetzlicher oder gesellschaftsvertraglicher Einstimmigkeitsvorbehalt einer personellen Verflechtung entgegenstehen. Hiernach liegt auch dann keine personelle Verflechtung vor, wenn die Geschäfte des täglichen Lebens der zur Geschäftsführung berufenen Komplementärin obliegen und diese die Rechtsform der Kapitalgesellschaft hat. Denn insoweit sperrt die Abschirmwirkung der Kapitalgesellschaft eine personelle Verflechtung, BFH vom 27.08.1992 – IV R 13/91, BStBl. 1993 II 134.

Aufhorchen lässt in diesem Kontext, dass der Senat zur Abschirmwirkung ausführte, dass der BFH „(bisher)“ von dieser ausgeht und sodann auf die abweichende Kommentierung von Wacker in Schmidt, EStG, (38. Aufl.), § 15 Rz. 838 verweist.