BFH vom 20.05.2021 – IV R 31/19, FR 2022, 1074

Der Gewerbesteuer unterliegt der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser bemisst sich nach § 7 S. 1 GewStG nach dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften bestimmten Gewinn, der entsprechend dem Charakter des Gewerbesteuerrechts zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und Kürzungen nach § 9 GewStG zu mehren und zu vermindern ist.

Nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist der Gewerbeertrag auf Antrag um den Teil des Gewerbeertrages zu kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt.

Voraussetzung für die Anwendung des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist entsprechend dem Zweck der Vorschrift, Gesellschaften, die strukturell Einkünfte aus Vermögensverwaltung erzielen, die jedoch aufgrund der gewählten Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, den vermögensverwaltenden Gesellschaft gleich zu stellen und von der Gewerbesteuer zu entlasten.

Diese Entlastung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Tätigkeit der steuerpflichtigen Person die Grenzen der Gewerblichkeit überschreitet. Das ist u.a. dann der Fall, wenn einem grundbesitzenden Unternehmen im Rahmen der Merkmalszurechnung der Betriebsaufspaltung die Merkmale der gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sind.

Eine Betriebsaufspaltung setzt die sachliche und personelle Verflechtung voraus. In diesem Fall ist der Zweck der Besitzgesellschaft von vornherein nicht auf die Vermögensverwaltung, sondern auf die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und die Partizipation an der durch die Betriebsgesellschaft verwirklichten Wertschöpfung gerichtet.

Die sachliche Verflechtung ist gegeben, wenn funktional wesentliche Grundlagen durch das Besitzunternehmen an das Betriebsunternehmen überlassen werden.

Die personelle Verflechtung liegt vor, wenn die hinter dem Betriebs- und dem Besitzunternehmen stehenden Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen haben. Dieser ist gegeben, wenn die Person oder die Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrscht auch in dem Betriebsunternehmen ihren Willen durchsetzen kann. Das Betriebsunternehmen kann daher die Nutzungsüberlassung nicht gegen den Willen des Besitzunternehmens beenden oder die inhaltliche Ausgestaltung der Besitzüberlassung verändern.

Diese Voraussetzung ist auch bei einer lediglich mittelbaren Beteiligung einer oder mehrerer Personen über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft an einem Betriebsunternehmen gegeben, BFH vom 14.08.1974 – I R 136/70, BStBl. 1975 II 112. Voraussetzung ist allein das Vorhandensein der ausreichenden Mehrheit der Stimmrechte, die eine Einflussnahme auch über zwischengeschaltete Gesellschaft möglich macht.

Neben der Beteiligung am Betriebsunternehmen bedarf es auch der Beteiligung an dem Besitzunternehmen. Wird dieses in der Rechtsform einen Personengesellschaft betrieben, ist auch dort die Mehrheit der Stimmrechte für eine Annahme einer Beherrschung von Bedeutung. Dabei sind Stimmrechte aus Anteilen, die die Person oder die Personengruppe treuhänderisch für andere hält und die vertraglichen Treuepflichten unterliegen, nicht einzubeziehen, BFH vom 17.03.1987 – VIII R 136/84, BStBl. 1987 II 858.