Autor: Stefan Liedtke

§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG: Kapitalanlage der Vorgesellschaft begründet nur im Ausnahmefall eine Gewerbesteuerpflicht

BFH vom 18.07.1990 – I R 98/87, BStBl. 1990 II 1073

Nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG gilt die Tätigkeit der Kapitalgesellschaft stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Dem entsprechend unterliegt die Tätigkeit der Gewerbesteuer soweit sie im Inland betrieben wird, § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG.

Bei der Vorgesellschaft handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft im Gründungsstadium, die noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Gesellschaftsrechtlich ist diese Gesellschaft zwar mit der späteren Kapitalgesellschaft identisch. Gewerbesteuerlich greift die Fiktion des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG jedoch noch nicht. Eine Vorgesellschaft, der die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Recht zukommt, unterliegt nur dann der Gewerbesteuer, wenn sie originär gewerblich tätig ist.

Legt die Vorgesellschaft das bereits eingezahlte Stammkapital verzinslich an, handelt es sich insoweit nur um eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Auch fehlt eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Zwischen der Vorgesellschaft und der späteren Kapitalgesellschaft besteht insoweit ein Bruch, so bereits BFH vom 08.04.1960 – III 129/57 U, BStBl. 1960 III 319. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gesellschafter der Vorgesellschaft allesamt der Gewerbesteuer unterliegen.

Plakatwerbung: Abgrenzung von Werkvertrag (§ 631 BGB) und Dienstvertrag

BGH vom 19.06.1984 – X ZR 93/83, NJW 1984, 2406

Maßgeblich für die Einordnung des Vertragstyps ist die rechtliche Qualifikation der vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflichten. Unerheblich ist die konkrete Bezeichnung der Leistung im Vertrag.

Dabei kommt es darauf an, ob die Dienstleistung als solche oder der Erfolg des Arbeitsergebnisses geschuldet wird.

Wird daher neben der Anbringung von Werbung an bestimmten Stellen (hier: Papiermülleimer) auch das Verbleiben der Werbung an diesen Stellen geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor. Denn es kommt nicht auf die einzelne Tätigkeit, sondern auf eine einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung an, RG, Warn, 1913, 138. Die Überlassung der Werbefläche in diesem Zusammenhang führt nicht zu einem Mietvertrag.