FG Berlin-Brandenburg vom 09.02.2017 – 10 K 10165/14, NWB EAAAG-42657

Abweichend von den allgemeinen Regeln zur Zerlegung (mehrere Betriebsstätten innerhalb eines Erhebungszeitraumes begründen die Zerlegung (§ 28 GewStG), die in der Regel nach dem Verhältnis der Arbeitslöhne zu erfolgen hat (§ 29 GewStG)) erfolgt die Zerlegung nach § 33 Abs. 1 GewStG nach einem Maßstab der die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt, wenn die Zerlegung nach den allgemeinen Regelungen zu einem offenbar unbilligen Ergebnis führt.

Ein offenbar unbilliges Ergebnis ist nach ständiger Rechtsprechung nicht jede offenbare Unbilligkeit, die sich aus dem groben Zerlegungsmaßstab des § 29 i.V.m. § 31 GewStG ergibt. Es bedarf vielmehr hinsichtlich der offenbaren Unbilligkeit eines erheblichen Gewichts. Der BFH spricht insoweit von atypischen Umständen des Einzelfalles, die dazu führen, dass die sich aus dem groben Maßstab des § 29 GewStG ergebende Unbilligkeit offensichtlich übertroffen wird, BFH vom 16.12.2009 – I R 56/08, BStBl. 2010 II 492.

Als Unbilligkeiten sind entsprechend dem Belastungsgedanken des Äquivanlenzprinzips nur Arbeitnehmerfolgelasten zu berücksichtigen. Daher kann eine abweichende Zerlegung in Betracht kommen, wenn in einer Betriebsstätte überwiegend Leiharbeite eingesetzt werden, FG Niedersachsen vom 03.07.2003 – 11 K 11/99, DStRE 2004, 471. Zudem hat der BFH auch atypische Lasten für die Gemeinde anerkannt, die nicht durch in der Gemeinde ansässige Arbeitnehmer anerkannt wurden, BFH vom 04.04.2007 – I R 23/06, BStBl. 2007, II 836. Nicht anerkannt wurde durch den BFH jedoch die Berücksichtigung des Betriebsstättenergebnisses als Maßstab. Denn dieses ist Ausdruck der Ertragsstärke des Unternehmens und spiegelt nur zufällig die gemeindlichen Lasten wieder, die sich aus der Entfaltung des Unternehmens durch die Betriebsstätte ergeben, BFH vom 16.12.2009 – I R 56/08, BStBl. 2010 II 492.

Übertragen auf den Fall einer gewerbesteuerlichen Organschaft bedeutet das, dass der Gesetzgeber die Organgesellschaft in § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG als Betriebsstätte der Organträgerin ausgestaltet hat. Das gilt auch im Fall der Zerlegung. Daher kann aus dem Organschaftverhältnis selbst noch keine offenbare Unbilligkeit von Gewicht hergeleitet werden.

Erzielt die Organträgerin nunmehr ein außerordentliches Ergebnis in Form eines Sanierungsgewinns begründet das nach Ansicht des Finanzgerichts keine atypischen Umstände des Einzelfalles.