FG Berlin-Brandenburg vom 14.02.2017 – 6 K 6104/15, EFG 2017, 741

Der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG unterliegen bestimmte Beträge, die bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt wurden.

Nach § 8 Nr. 1 lit. f GewStG unterliegen der Hinzurechnung Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten, insbesondere (öffentlich-rechtliche) Konzessionen und (privatrechtliche) Lizenzen.

Rechte im Sinne des § 8 Nr. 1 lit. f GewStG sind Immaterialrechtsgüter, als subjektive Rechte an unkörperlichen Gütern mit selbständigem Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und entsprechende Abwehrrechte beinhalten, BFH vom 31.01.2012 – I R 105/10, BFH/NV 2012, 996.

Hat eine berechtigte Person allerdings keinen Einfluss auf die Erteilung weiterer gleichartiger Berechtigungen, liegen keine gegenüber Dritten wirkende Abwehrrechte vor.

[Hinweis: Das Gericht prüft insoweit nicht, ob sich die berechtigte Person gegen die weitere Erteilung von Rechten wenden kann, weil die Erteilung weiterer Rechte entweder die zur Verfügung stehenden Ressource insgesamt schmälert (Wasserentnahmerechte) oder ob durch die Erteilung weiterer Rechte der Wettbewerb beeinflusst wird.]

Keine Immaterialrechtsgüter stellen allerdings die zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge notwendige Befugnisse dar. Daher seien Entgelte für die Wasserentnahme nicht hinzurechnungspflichtig.

[Hinweis: Entgelte für die Wasserentnahme außerhalb der Daseinsvorsorge können im Umkehrschluss jedoch der Hinzurechnung unterliegen. In einem solchen Fall wäre zu prüfen, es bei dem Entgelt für die Wasserentnahmen tatsächlich im ein Recht handelt oder ob nicht vielmehr ein Kaufpreis für das zuvor nach § 4 Abs. 2 WHG nicht eigentumsfähige Grundwasser handelt.

Konzessionen sind Erlaubnisse, die aufgrund eines repressiven Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt erteilt wurden. Ist jedoch eine Sache dem Gemeingebrauch gewidmet und geht die konkrete Nutzung über den Gemeingebrauch hinaus, unterliegt diese Sondernutzung dem Gebührentatbestand der Sondernutzungsgebühr. Diese Gebühr dient der Abgeltung der Nutzung der vorhandenen Infrastruktur. Das Gericht sieht insoweit jedoch keine Abwehrbefugnis mit der Sondernutzung einhergehend.

[Hinweis: Auf die Frage, dass ggfs. zwei Personen eine bestimmte Sache nicht zugleich nutzen können und im Zweifel das Prinzip der Priorität gilt, geht das Finanzgericht nicht ein.]

Das Gericht sieh sich insoweit in Übereinstimmung mit der Finanzverwaltung, die in den gleichlautenden Ländererlassen vom 02.07.2012 keine Hinzurechnung der Maut (Rn. 34) und keine Hinzurechnung der Entgelte von Eisenbahnunternehmen (Rn. 34a in Verbindung mit Rn. 29d) und Entgelte die an anderer Versorger zu entrichten sind (Rn. 29e) vorsieht.

Eine Hinzurechnung scheidet im Weiteren auch dann aus, wenn das Recht zeitlich nicht befristet überlassen wird. Im Fall der Sondernutzung verneint das Gericht die zeitliche Befristung, da die Sondernutzung stets erlaubt ist, soweit sie dem Gemeingebrauch nicht entgegensteht. Das gelte selbst dann, wenn eine Erlaubnis zur Sondernutzung unter dem Vorbehalt des Widerrufes erteilt werde. Nach der Rechtsprechung des BFH vom 31.12.2012 – I R 105/10, BFH/NV 2012, 996 genügt jedoch die Möglichkeit der nachträglichen Beschränkung oder die Möglichkeit nachträglich Auflagen zu erteilen, um eine endgültige Rechteübertragung abzulehnen.

Darüber hinaus setzt die Hinzurechnung voraus, dass die Aufwendungen deswegen geleistet werden, um damit das Recht auch in Zukunft weiterhin berechtigterweise überlassen wird und so die betriebliche Aktivität fortgeführt werden kann. Die Zahlung muss also um zu nutzen oder weil genutzt wurde geleistet werden, BFH vom 31.01.2012 – I R 105/10, BFH/NV 2012, 996.