BFH vom 27.10.2021 – I R 39/19, DStR 2022, 544 [Vorinstanz: FG Köln vom 11.07.2019 – 13 K 2469/17, DStRE 2019, 1337]

Die erweiterte Grundbesitzkürzung, also die Kürzung des Gewerbeertrages um den Betrag, der auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfällt, ist nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 2 GewStG ausgeschlossen, soweit der Gewerbeertrag Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven aus Grundbesitz enthält, der innerhalb von drei Jahren vor der Aufdeckung der stillen Reserven zu einem unter dem Teilwert liegenden Wert in das Betriebsvermögen des aufdeckenden Gewerbebetriebes überführt oder übertragen worden ist, und soweit diese Gewinne auf bis zur Überführung oder Übertragung enstandenen stillen Reserven entfallen.

Die Begriffe Überführung und Übertragung in § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 2 GewStG sind dem entsprechend normspezifisch auszulegen. Damit ist im Fall der Besitzzeitanrechnung auf den Zugang zum Betriebsvermögen der übertragenden Gesellschaft abzustellen.

Die Überführung bzw. Übertragung des Betriebsvermögens zu einem Wert unterhalb des Teilwertes kann auch im Fall des Formwechsels vorliegen. Zwar fürhrt der Formwechsel zivilrechtlich nicht zu einem Rechtsträgerwechsel. Steuerrechtlich ist jedoch bereits zu § 25 UmwStG 1995 höchstrichterlich entschieden worden, dass ein Formwechsel ein tauschähnlicher entgeltlicher Rechtsträgerwechsel ist, BFH vom 19.10.2005 – I R 38/04, BStBl. 2006 II 568. Das gilt auch für Zwecke der Anwendung des § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 2 GewStG.

Im Rahmen des Formwechsel findet § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG 2006 nach § 25 S. 1 UmwStG 2006 wegen der Verweisung des entsprechend anwendbaren § 23 Abs. 1 UmwStG 2006 Anwendung.

Kommt es jedoch zur Besitzzeitanrechnung nach § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG 2006, ist die anzurechnenden Besitzzeit im Rahmen der Prüfung der Frist von drei Jahren zu berücksichtigen.