Kategorie: § 02 GewStG – Steuerpflicht

§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG: keine Anwendung der Aufwärtsabfärbung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG

BFH Urt. v. 06.06.2019 – IV R 30/16

[Vorinstanz: FG Baden-Württemberg vom 22.04.2016 – 13 K 3651/13, EFG 2016, 1246]

Aufwärtsabfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG wirkt nur einkommensteuerrechtlich. Gewerbliche Einkünfte, die sich durch Umqualifikation im Wege der Aufwärtsabfärbung ergeben sind nicht gewerbesteuerbar.

2. Leitsatz der Entscheidung:

§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 EStG nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt.

Der BFH begründet seine Entscheidung wie folgt:

§ 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Alt. EStG wurde als Reaktion auf die Entscheidung des BFH vom 06.10.2004 – IX R 53/01, BStBl. 2005 II 383 in das Gesetz eingefügt, um die bisherige Verwaltungsauffassung, wie sie sich aus R 15.8 Abs. 5 S. 4 EStR 2005 ergibt, auf gesetzliche Füße zu stellen. Hiernach führte eine im Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft gehaltene Beteiligung an einer gewerblich tätigen Gesellschaft dazu, dass die Einkünfte der Personengesellschaft insgesamt als gewerbliche Einkünfte zu qualifizieren waren.

Die Aufwärtsabfärbung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG führt jedoch wegen der Einheit der Personengesellschaft zu einer Schlechterstellung dieser gegenüber einem Einzelunternehmer, der Einkünfte aus unterschiedlichen Einkunftsarten erzielen kann. Diese Schlechterstellung könne vor allem nicht mit dem Schutz des Gewerbesteueraufkommens begründet werden, da die infizierenden Einkünfte der Unterpersonengesellschaft selbst bereits der Gewerbesteuer unterliegen und insoweit keine Besteuerungslücke vorliegt. Folgerichtig werden diese Beteiligungseinkünfte bei der Oberpersonengesellschaft nach § 8 Nr. 8 GewStG und § 9 Nr. 2 GewStG durch Hinzurechnung von Verlusten und Kürzung von Gewinnen neutralisiert.

Zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Personengesellschaft gegenüber einem Einzelunternehmen verbiete sich auch die Annahme, dass der Bezug von gewerblichen Einkünften aus einer Beteiligung an einer gewerblich tätigen Unterpersonengesellschaft als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG anzusehen ist.

§ 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG: keine Aufwärtsabfärbung bei der Gewerbesteuer

BFH vom 06.06.2019 – IV R 30/16

[Vorinstanz: FG Baden-Württemberg vom 22.04.2016 – 13 K 3651/13, EFG 2016, 1246]

An der Klägerin, einer KG, waren ausschließlich natürliche Personen direkt beteiligt. Die Klägerin erzielte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen. Ein Gesellschafter übertrug sodann Beteiligungen an Flugzeugleasing-Fonds in der Rechtsform von GmbH & CO. KGs auf die KG. Das zuständige Betriebsstättenfinanzamt dieser Fonds-KG beurteilte die Einkünfte dieser Fonds-KGs als gewerblich und erlies entsprechende Feststellungsbescheide aus denen der Klägerin Verluste aus Gewerbebetrieb zugerechnet wurden.

Bezieht eine Obergesellschaft, die selbst nicht gewerbliche tätig ist und auch nicht gewerblich geprägt ist, daher Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Rahmen einer Beteiligung an einer Untergesellschaft führt das nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG zur Infektion der Einkünfte der Obergesellschaft. Die Obergesellschaft erzielt damit einkommensteuerlich insgesamt Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Anders als im Rahmen der Infektion nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 1. Var. EStG (Seitswärtsinfektion) besteht nach Ansicht des BFH keine Notwendigkeit zur Berücksichtigung einer Bagatellgrenze bei der Anwendung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG.

Für Zwecke der Gewerbesteuer ist § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Var. EStG – Aufwärtsinfektion – jedoch im wegen verfassungskonformer Auslegung nicht anzuwenden.

So ist die Aufwärtsabfärbung zum Schutze des Gewerbesteueraufkommens nicht geboten, da auf Ebene der Unterpersonengesellschaft eine Gewerbesteuerpflicht besteht. Im Übrigen erfolgt eine Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG von Gewinnen aus Anteilen an Personengesellschaften und nach § 8 Nr. 8 GewStG eine Hinzurechnung von Verlusten aus Beteiligungen an Personengesellschaften auf Ebene der Obergesellschaft zur Neutralisierung des Ergebnisses der Untergesellschaft. Auch lassen sich die Einkünfte leicht voneinander abgrenzen.

Ähnlich argumentierte der BFH in der Entscheidung vom 29.03.2006 – X R 59/00, BStBl. 2006 II 661 bereits im Fall im Fall der Betriebsaufspaltung, wenn das Betriebsunternehmen die Voraussetzungen der Gewerbesteuerbefreiung verwirklicht. In diesem Fall gilt die Befreiung wegen der Merkmalszurechnung auch für das Besitzunternehmen.

Da bisher noch keine Veröffentlichung der Entscheidung um Bundessteuerblatt erfolgt ist, bleibt abzuwarten, ob die Finanzverwaltung der Entscheidung folgt. Mit dem Verweis auf die Entscheidung zur Gewerbesteuerbefreiung des Besitzunternehmens im Rahmen der Betriebsaufspaltung, die durch die Finanzverwaltung veröffentlich wurde, hat der BFH zum Ausdruck gebracht, dass er erwartet, dass sich die Finanzverwaltung der Entscheidung anschließen wird.

§ 10a GewStG: Verlustverrechnung im Erhebungszeitraum des Ausscheidens einer mitunternehmerisch verbundenen Person

FG Baden-Württemberg vom 18.05.2017 – 1 K 3691/15, DStRE 2018, 922

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Maßgebend ist der Gewerbeertrag, der in dem Erhebungszeitraum bezogen worden ist, für den der Steuermessbetrag festgesetzt wird, § 10 Abs. 1 GewStG.

Der Steuermessbetrag ist nach § 14 S. 1 GewStG für den Erhebungszeitraum festzustellen. Erhebungszeitraum ist nach § 14 S. 2 GewStG das Kalenderjahr. Besteht die sachliche Gewerebsteuerpflicht nicht während des gesamten Kalenderjahres, tritt an die Stelle des Kalenderjahres der Zeitraum der sachlichen Steuerpflicht, § 14 S. 3 GewStG (abgekürzter Erhebungszeitraum).

Die sachliche Steuerpflicht einer Mitunternehmerschaft endet fiktiv nach § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG, wenn der Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer übergeht, obwohl das Unternehmen selbst unverändert fortgeführt wird. Diese Voraussetzungen sind auch dann erfüllt, wenn sämtliche Mitunternehmer einer Mitunternehmerschaft aus dieser ausscheiden. Nicht ausreichend ist es, wenn nur die am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen der Gesellschaft beteiligten Personen aus dieser ausscheiden und die nicht am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen beteiligte Komplementärin weiterhin Gesellschafterin bleibt. Ebenso nicht ausreichend ist es, wenn die Auswechselung der mitunternehmerisch beteiligten Personen nicht in einem Zug erfolgt.

Davon unabhängig ist für Zwecke der Verlustverrechnung zu beachten, dass die einzelnen mitunternehmerisch verbundenen Personen Träger des Verlust sind und deren jeweiliges Ausscheiden zum anteiligen Unterlagen des auf sie entfallenden Verlustes führt.

Nach § 10a S. 1 GewStG wird der maßgebende Gewerbeertrag bis zu einem Betrag von Eur 1 Mio. um die Fehlbeträge gekürzt, die sich bei der Emittlung des maßgebenden Gewerbeertrages für die vorangegangenen Erhebungszeiträume ergeben haben, soweit die Fehlbeträge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrages für die vorangegangenen Erhebungszeiträume berücksichtigt worden sind. Die Berücksichtigung setzt voraus, dass die Fehlbeträge nach § 10a S. 6 GewStG gesondert festgestellt wurden. Bei Mitunternehmerschaften ist der sich insgesamt ergebende Fehlbetrag den Mitunternehmern entsprechend dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen, § 10a S. 4 GewStG. Im Erhebungszeitraum des Abzuges von Fehlbeträgen ist der sich insgesamt ergebende Gewerbeertrag den mitunternehmerisch verbundenen Personen für Zwecke der Berechnung der Berechnung des Abzuges entsprechend dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen. Das gilt auch für den Höchstbetrag von EUR 1 Mio. nach S. 1.

Im Jahr des Ausscheidens einer mitunternehmerisch verbundenen Person ist der Höchstbetrag zudem zeitanteilig aufzuteilen.

Im Jahr des Ausscheidens einer mitunternehmerisch verbundenen Person sind positive Gewerbeerträge zunächst mit etwaigen negativen Gewerbeerträgen, die nach dem Ausscheiden der mitunternehmerisch verbundenen Person im Erhebungszeitraum entstanden sind, zu verrechnen.

Bei einer Mitunternehmerschaft ist der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende Fehlbetrag den Mitunternehmern entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen; Vorabgewinnanteile sind nicht zu berücksichtigen. 5Für den Abzug der den Mitunternehmern zugerechneten Fehlbeträge nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 ist der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende maßgebende Gewerbeertrag sowie der Höchstbetrag nach Satz 1 den Mitunternehmern entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag für das Abzugsjahr ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen; Vorabgewinnanteile sind nicht zu berücksichtigen.

§ 2 Nr. 1 S. 1 GewStG: Geschäftsleitungsbetriebsstätte

FG Hamburg vom 16.02.2016 – 2 K 54/13, EFG 2016, 747

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. In Inland wird ein Gewerbebetrieb betrieben, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG. Mangels spezialgesetzlicher Regelung ist für die Bestimmung der Betriebsstätte auf § 12 AO zurückzugreifen, BFH vom 21.05.1997 – I R 79/96, BStBl. 1998 II 113.

Das ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit des Unternehmens dient, § 12 S. 1 AO. Betriebsstätten sind nach § 12 S. 2 Nr. 1 AO insbesondere die Stätten der Geschäftsleitung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Stätte der Geschäftsleitung keine feste Geschäftseinrichtung oder Anlage voraussetzt, BFH vom 28.07.1993 – I R 15/93, BStBl. 1994 III 148.

Ort der Geschäftsleitung ist der Ort der geschäftlichen Oberleitung im Sinne des § 10 AO. Das ist der Ort an dem der für die Geschäftsleitung maßgebliche Wille gebildet wird, BFH vom 23.01.1993 – I R 22/90, BStBl. 1990 II 554. Von diesem Ort gehen die wesentlichen leitenden Funktionen des Unternehmens, Weisungen und Richtlinien für den Betrieb des Unternehmens aus und an diesem Ort werden die für die Geschäftsführung im weitesten Sinn entscheidenden Anordnungen und Verfügungen getroffen, BFH vom 03.07.1997 – IV R 58/95, BStBl. 1998 II 86. Zur laufenden Geschäftsführung gehören die tatsächlichen und rechtlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens mit sich bringt, und solche organisatorischen Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung des Unternehmens gehören (Tagesgeschäft). Hierzu gehören nicht die Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik und die Mitwirkung der Inhaber des Unternehmens an ungewöhnlichen Maßnahmen bzw. an Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung treffen, BFH vom 07.12.1994 – I K 1/93, BStBl. 1995 II 175.

Im Fall einer GmbH & Co. KG Struktur, in der die Komplementärin zur Geschäftsführung berufen ist, ist das regelmäßig der Ort an dem die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH überwiegend die maßgeblichen Entscheidungen betreffend die Kommanditgesellschaft fällt, BFH vom 03.07.1997 – IV R 58/95, BStBl. 1998 II 86. Innerhalb einer mehrstufigen Beteiligungskette können das auch die Räumlichkeiten einer Obergesellschaft sein. Der Ort der Geschäftsleitung der Personengesellschaft läge dann in den Räumlichkeiten der Obergesellschaft.

Unterhält die Personengesellschaft neben der Stätte der Geschäftsleitung noch eine weitere Betriebsstätte, die im Ausland belegen ist, wären die auf die ausländische Betriebsstätte entfallenden Gewerbeertragsanteile nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG / § 9 Nr. 3 S. 1 GewStG aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden. Läge eine solche zweite Betriebsstätte im Inland, wäre nach §§ 28 ff. GewStG eine Zerlegung durchzuführen.

§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: Mietereinbauten

FG Hamburg vom 16.02.2016 – 2 K 54/13, EFG 2016, 747

Die erweiterte Grundbesitzkürzung setzt voraus, dass ausschließlich eigener Grundbesitz verwaltet und genutzt wird. Der gewerbesteuerliche Begriff des Grundbesitzes ist deckungsgleich mit dem bewertungsrechtlichen Begriff des Grundvermögens. Der bewertungsrechtliche Grundvermögensbegriff in § 68 BewG definiert zuerst einmal in Abs. 1 Nr. 1, dass zum Grundvermögen

  • der Grund und Boden,
  • die Gebäude,
  • die sonstigen Bestandteile und
  • das Zubehör gehören.

Nicht in das Grundvermögen einzubeziehen sind nach § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (Betriebsvorrichtungen), auch wenn es sich hierbei um wesentliche Bestandteile handelt.

Ist eine Sache zu den mit einer anderen Sache verbunden, die als Hauptsache angesehene werden kann, ist die Sache Bestandteil der Hauptsache. Ein wesentlicher Bestandteil liegt nach § 93 BGB vor, wenn dieser nicht vom Rest getrennt werden kann, ohne dass er oder die übrige Sache zerstört oder im Wesen verändert wird. Nach § 94 Abs. 1 BGB gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen wesentliche Bestandteile. Das sind insbesondere Gebäude sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen, § 94 Abs. 2 BGB.

Wird eine Sache mit einem Grundstück derart fest verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, erstreckt sich das Eigentum am Grundstück auch auf die Sache, § 946 BGB. Die Person, die die andere Sache mit dem Grundstück verbindet verliert also ihr Eigentum, sollte sie nicht zugleich auch Eigentümerin des Grundstücks sein.

Werden Sachen allerdings lediglich vorübergehend mit einem Grundstück verbunden, werden sie nach § 95 Abs. 1 S. 1 BGB keine Bestandteile des Grundstücks. Das gilt gleichermaßen im Fall der vorübergehenden Verbindung einer Sache mit einem Gebäude, § 95 Abs. 2 BGB.

Für den Fall, dass eine mietende bzw. pachtende Person eine Sache mit einem Grundstück bzw. einem Gebäude verbindet, verliert sie nicht das Eigentum an der Sache, wenn die Verbindung lediglich vorübergehend ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn

Das Finanzgericht spricht insoweit von einem jedenfalls wirtschaftlichen Eigentum der mietenden bzw. pachtenden Person.

Verbindet also eine mietende / pachtende Person eine Sache mit dem Grundstück dergestalt, dass sie ihr Eigentum an der Sache nicht verliert, ist diese Sache nicht Gegenstand der Grundstücksüberlassung und ist daher auch kein Verstoß gegen das Ausschließlichkeitgebot der erweiterten Kürzung.

In diesem Fall ist auch unerheblich, ob ein Wirtschaftsgut nach § 68 Abs. 2 Nr. 2 BewG nicht zum Grundvermögen rechnet, sondern ein selbständiges bewegliches Wirtschaftsgut bildet. Stünde das Wirtschaftsgut jedoch bereits vor seiner Verbindung oder aufgrund der Rechtsfolge des § 946 BGB im Eigentum der zur Nutzung überlassenden Person, läge neben der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes auch die Verwaltung und Nutzung eigenen beweglichen Vermögens vor, was einen Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot bedeuten würde, BFH vom 26.02.1991 – I R 53/90, BStBl. 1992 II 738. Voraussetzung für die Annahme einer Betriebsvorrichtung ist allerdings, dass der ausgebübte Gewerbebetrieb der mietenden / pachtenden Person unmittelbar mit dieser Sache betrieben wird, BFH vom 28.02.2013 – III R 35/12, BStBl. 2013 II 606.

Handelt es sich bei der Sache lediglich um Zubehör, tritt die Rechtsfolge des § 946 BGB nicht ein. Steht dieses daher im Eigentum der Person, die die das Grundstück nutzt, hat das keine Auswirkungen auf die erweiterte Kürzung bei der Person, die das Grundstück zu eigen hat. Ist jedoch die Person, in deren Eigentum das Grundstück steht, auch Eigentümerin des Zubehörs, ist das Zubehör auch Gegenstand der Nutzungsüberlassung. Es zählt aber nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 BewG zum Grundvermögen und ist daher unschädlicher Teil der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundvermögens.

§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG / § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG: gewerblicher Grundstückshandel – Aufteilung von Bestandsimmobilien und Veräußerung der geschaffenen Eigentumswohnungen

FG Berlin-Brandenburg vom 07.01.2014 – 6 K 6207/11, EFG 2014, 780

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder Gewerbebetrieb soweit er im Inland betrieben wird, § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG. Zu den Gewerbebetrieben im Sinne der Norm zählen auch die Aktivitäten im Rahmen des gewerblichen Grundstückshandels. Unter diesen Voraussetzungen liegt ein originärer Gewerbebetrieb vor.

Ist ein Unternehmen originär gewerblich tätig, ist diesem Unternehmen die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG zu versagen.

Die Veräußerung eines Grundstücks kann dabei als letzter Akt der Fruchtziehung aus der zu erhaltenden Substanz noch Gegenstand der privaten Vermögensverwaltung sein. Sie kann aber auch Teil eines gewerblichen Grundstückshandels sein. Von einer gewerblichen Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung auszugehen, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf besteht. In diesem Fall kommt es der steuerpflichtigen Person wohl auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung an, BFH vom 03.07.1995 – GrS 1/93, BStBl. 1995 II 617.

Konkret sei das der Fall, wenn innerhalb von 5 Jahren mehr als drei Objekte veräußert werden (sog. Drei-Objekt-Grenze).

Außerhalb des Zeitraumes von 5 Jahren besteht die Vermutung, dass bei Anschaffung bzw. Errichtung kein bedingter Verkaufsvorsatz vorhanden war. In diesen Fällen können jedoch andere Gründe für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit sprechen. Indizien für eine solche Annahme ist die Kenntnis des Marktes, eine Vollfinanzierung und die Bildung von Wohneigentum bei Errichtung. Außerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren liegt in der Regel kein gewerblicher Grundstückshandel vor.

§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG: gewerblich geprägte Personengesellschaft – Beginn der sachlichen Steuerpflicht

BFH vom 20.11.2003 – IV R 5/02, BStBl. 2004 II 464

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb soweit dieser im Inland betrieben wird. Gewerbebetrieb ist jedes gewerbliche Unternehmen im Sinne des EStG. Damit unterliegen nicht nur die originär gewerblich tätigen Personengesellschaften nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG der Gewerbesteuer, sondern auch Personengesellschaften, die nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerblich infiziert sind bzw. solche die nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt sind.

Nimmt die gewerblich geprägte Personengesellschaft ihre vermögensverwaltende Tätigkeit auf, beginnt die sachliche Steuerpflicht der Gesellschaft, sofern die Tätigkeit nicht als reine Vorbereitungshandlung angesehen werden kann. Denn Wesen der gewerblichen Prägung ist es, dass gerade die vermögensverwaltenden Tätigkeit unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als gewerbliche gelten.

Mit Beginn der sachlichen Steuerpflicht der gewerblich geprägten Personengesellschaft unterliegen auch Tatbestandsverwirklichungen im Sonderbereich der mitunternehmerisch beteiligten Personen der Gewerbesteuer.

§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG: Kapitalanlage der Vorgesellschaft begründet nur im Ausnahmefall eine Gewerbesteuerpflicht

BFH vom 18.07.1990 – I R 98/87, BStBl. 1990 II 1073

Nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG gilt die Tätigkeit der Kapitalgesellschaft stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Dem entsprechend unterliegt die Tätigkeit der Gewerbesteuer soweit sie im Inland betrieben wird, § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG.

Bei der Vorgesellschaft handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft im Gründungsstadium, die noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Gesellschaftsrechtlich ist diese Gesellschaft zwar mit der späteren Kapitalgesellschaft identisch. Gewerbesteuerlich greift die Fiktion des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG jedoch noch nicht. Eine Vorgesellschaft, der die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Recht zukommt, unterliegt nur dann der Gewerbesteuer, wenn sie originär gewerblich tätig ist.

Legt die Vorgesellschaft das bereits eingezahlte Stammkapital verzinslich an, handelt es sich insoweit nur um eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Auch fehlt eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Zwischen der Vorgesellschaft und der späteren Kapitalgesellschaft besteht insoweit ein Bruch, so bereits BFH vom 08.04.1960 – III 129/57 U, BStBl. 1960 III 319. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gesellschafter der Vorgesellschaft allesamt der Gewerbesteuer unterliegen.