BFH vom 11.07.2017 – I R 88/15, BFH/NV 2018, 231 – Bestätigung der Rechtsprechung des BFH vom 21.08.2007 – I R 76/06, BFH/NV 2008, 247.

Besteuerungsgrundlage der Gewerbesteuer ist nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7 S. 1 GewStG der nach einkommensteuerlichen und körperschaftsteuerlichen Vorschriften ermittelte Gewinn, vermehrt um die Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und vermindert um die Kürzungen nach § 9 GewStG.

Nach § 8 GewSt werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb Beträge wieder hinzugerechnet, soweit Sie bei der Ermittlung des Gewinns abgezogen wurden.

Unter den Voraussetzungen des § 8 Nr. 5 GewStG erfolgt eine Hinzurechnung auch für die nach § 8b Abs. 1 S. 1 KStG außer Ansatz gebliebenen Gewinnanteile (Dividenden). Besonderheit des § 8 Nr. 5 GewStG ist, dass § 8 Nr. 5 GewStG hinsichtlich der konkreten Voraussetzungen auf § 9 Nr. 2a sowie Nr. 7 GewStG verweist.

Ist § 8b Abs. 1 S. 1 KStG wegen der verschiedenen Ausschlusstatbestände des § 8b KStG nicht anwendbar, scheidet eine Hinzurechnung aus, da letztlich keine Minderung des Gewinns erfolgt ist, die mittels der Hinzurechnung korrigiert werden könnte.

Eine Hinzurechnung scheidet sodann und soweit aus, wie wirtschaftlich in Zusammenhang mit den Einnahmen im Sinne des § 8 Nr. 5 GewStG stehende Betriebsausgaben nach § 3c Abs. 2 EStG nicht zum Abzug zugelassen sind.

Findet § 8b Abs. 1 S. 1 KStG bei der Ermittlung des Gewinns Anwendung und sind die Voraussetzungen des § 8 Nr. 5 GewStG zugleich nicht erfüllt, bspw. weil die notwendigen Beteiligungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erfolgt eine Hinzurechnung der nach § 8b Abs. 1 S. 1 KStG außer Ansatz gebliebene Dividende. Die Hinzurechnung mindert sich jedoch um die mit den Einnahmen in wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit diese nach § 8b Abs. 5 S. 1 KStG unberücksichtigt bleiben.

Ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibungen, die nach § 8b Abs. 3 S. 3 KStG bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen sind, mindern den Hinzurechnungsbetrag nach § 8 Nr. 5 GewStG nicht. – Bestätigung der Rechtsprechung des BFH vom 21.08.2007 – I R 76/06, BFH/NV 2008, 247.

Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 8 Nr. 5 GewStG, der nur auf § 8b Abs. 5 und Abs. 10 KStG verweist. Ein Verweis auf § 8b Abs. 3 S. 3 KStG ist im Gesetz nicht enthalten.

Eine teleologische Reduktion des § 8 Nr. 5 GewStG ist nicht geboten.

Auch handelt es sich bei der ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibung um eine substanzbezogene Gewinnminderung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG, die mit den Betriebsausgaben, auf die § 8 Nr. 5 GewStG verweist, nicht vergleichbar ist.

Die im Streitfall eintretende Belastung, die ihren Ursprung in der ungleichen Behandlung von substanzbezogenen und einnahmenbezogenen Aufwendungen hat, ist vom Gesetzgeber jedoch gesehen worden, wie sich an der Existenz des § 8 Nr. 10 GewStG zeigt. Für eine teleologische Auslegung des § 8 Nr. 5 GewStG ist daher kein Raum.