BFH vom 19.12.2018 – I R 71/16, BStBl. 2019 II 493

[Vorinstanz: FG Hamburg vom 19.09.2016 – 6 K 67/15, EFG 2016, 1987]

Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Dieser bestimmt sich gemäß § 7 S. 1 GewStG nach den Vorschriften des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts für die Ermittlung des Gewinns, der für gewerbesteuerliche Zwecke zu modifizieren und um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG zu vermehren und um Kürzungen nach § 9 GewStG zu vermindern ist.

Im Fall des negative Gewerbeertrages ist ein Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von EUR null festzustellen. Der negative Gewerbeertrag ist als vortragsfähiger Fehlbetrag nach § 10a S. 6 GewStG gesondert festzustellen. Bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrages des folgenden Erhebungszeitraumes ist der vortragsfähige Fehlbetrag nur insoweit zu berücksichtigen, wie er gesondert festgestellt wurden. Die nach der Kürzung des maßgebenden Gewerbeertrages verbleibenden Fehlbeträge sind nach § 10a S. 7 GewStG zum Schluss des Erhebungszeitraumes gesondert festzustellen.

Einspruch und Klage gegen die Feststellung des Gewerbesteuermessbetrages fehlt es in diesen Fällen grundsätzlich an der Beschwer, § 350 AO, § 40 Abs. 2 FGO, BFH vom 08.11.1989 – I R 174/86, BStBl. 1990 II 91. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Bescheid sich für den Kläger deswegen nachteilig auswirkt, weil in ihm angesetzte Besteuerungsgrundlagen im Rahmen anderer Verfahren verbindliche Entscheidungsvorgaben liefern, BFH vom 08.06.2011 – I R 79/10, BStBl. 2012 II 421. Die Entscheidung BFH vom 20.12.1994 – IX B 80/92, BStBl. 1995 II 537 spricht insoweit noch davon, dass eine Besteuerungsgrundlage für ein anderes Verfahren maßgeblich sei. Andere Entscheidungen sprechen von einer Bindungswirkung für ein anderes Verfahren, BFH vom 08.11.1989 – I R 174/86, BStBl. 1990 II 91. Jedenfalls liegt eine Beschwer vor, wenn eine negative Bindungswirkung vorliegt, die es verhindert, dass ein Verlustvortrag bzw. ein vortragsfähiger Gewerbeverlust nicht in zutreffender Höhe festgestellt werden kann. In diesen Fällen ist das Klagebegehren darauf gerichtet die negative Bindungswirkung zu beseitigen und eine positive Bindungswirkung zu erreichen, BFH vom 30.06.2020 – IX R 3/19, BStBl. 2021 II 859. Diese negative Bindungswirkung ergibt sich aus § 35b Abs. 2 S. 2 2. HS GewStG, der es verhindert, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust in der zutreffenden Höhe festgestellt wird, wenn nicht vorrangig die Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung angegriffen und geändert wird. Hieran ändert auch § 35b Abs. 2 S. 3 GewStG nichts. Denn dieser erlaubt die Änderung der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes, wenn die Änderung der Messbetragsfestsetzung unterbleibt, weil nur die zu Grunde liegenden Auswirkungen sich nicht auf die Höhe des Gewerbesteuermessbetrages auswirken und deswegen eine Änderung der Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung unterbleibt, BFH vom 07.12.2016 – I R 76/14, BStBl. 2017 II 704.