BFH vom 15.04.2020 – IV B 9/20 (AdV), BFH/NV 2020, 919

[Vorinstanz: FG Hamburg vom 07.01.2020 – 6 V 270/19, EFG 2020, 589]

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ermittelt sich nach § 7 S. 1 GewStG aus dem nach einkommen- und körperschaftsteuerlichen Vorschriften und für gewerbesteuerliche Zwecke modifizierten Gewinns, der um Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und um Kürzungen nach § 9 GewStG vermehrt bzw. gemindert ist.

Abweichend hiervon gelten nach § 7 S. 3 GewStG der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn einschließlich Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4 und 4a EStG als Gewerbeertrag nach Satz 1. Nach § 36 Abs. 3 S. 1 GewStG in der Fassung des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 findet die Fassung des § 7 S. 3 GewStG des Gesetzes erstmals Anwendung für die Ermittlung des Gewerbeertrages für den Erhebungszeitraum 2009.

Die Neuregelung folgt auf die Rechtsprechung des BFH vom 25.10.2018 – IV R 35/16, BFH vom 25.10.2018 – IV R 40/16, BFH vom 25.10.2018 – IV R 41/16. Der BFH hatte damals entschieden, dass die Unterschiedsbeträge nach § 5a Abs. 4 S. 3 EStG entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung, BMF vom 31.10.2008 – IV C 6-6 2133a/07/10001, BStBl. 2008 I 956, nicht als Bestandteil des fiktiven Gewerbeertrages nach § 7 S. 3 GewStG gelten. Ein Unterschiedsbetrag ist nach § 5a Abs. 4 S. 3 EStG zu ermitteln, wenn Nr. 1 die Anwendung der Tonnagebesteuerung endet; Nr. 2 das Wirtschaftsgut aus dem Betriebsvermögen ausscheidet; Nr. 3 ein Mitunternehmer aus der Mitunternehmerschaft ausscheidet. Diese Rechtsprechung hatte zur Folge, dass die Unterschiedsbeträge nach § 5a Abs. 4 S. 3 EStG zwar im Rahmen der Fiktion des § 7 S. 3 GewStG nicht in den Gewerbeertrag einflossen, aber nach § 9 Nr. 3 S. 2 GewStG eine Kürzung des Gewerbeertrages um 80 % ihres Betrages auslösten.